Berufsrecht

Heilmittelwerbegesetz

Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz)

in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3068),
zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 26. April 2006 (BGBl. I S. 984)“

§ 1

(1) Dieses Gesetz findet Anwendung auf die Werbung für

1.  

Arzneimittel im Sinne des § 2 des Arzneimittelgesetzes,

1a.  

Medizinprodukte im Sinne des § 3 des Medizinproduktegesetzes,

2.  

andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bei Mensch oder Tier bezieht, sowie operative plastisch-chirurgische Eingriffe, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht.

(2) Andere Mittel im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind kosmetische Mittel im Sinne des § 4 des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes. Gegenstände im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind auch Gegenstände zur Körperpflege im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 4 des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes.

(3) Eine Werbung im Sinne dieses Gesetzes ist auch das Ankündigen oder Anbieten von Werbeaussagen, auf die dieses Gesetz Anwendung findet.

(4) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf die Werbung für Gegenstände zur Verhütung von Unfallschäden.

(5) Das Gesetz findet keine Anwendung auf den Schriftwechsel und die Unterlagen, die nicht Werbezwecken dienen und die zur Beantwortung einer konkreten Anfrage zu einem bestimmten Arzneimittel erforderlich sind.

(6) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung beim elektronischen Handel mit Arzneimitteln auf das Bestellformular und die dort aufgeführten Angaben, soweit diese für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig sind.

§ 2

Fachkreise im Sinne dieses Gesetzes sind Angehörige der Heilberufe oder des Heilgewerbes, Einrichtungen, die der Gesundheit von Mensch oder Tier dienen, oder sonstige Personen, soweit sie mit Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln erlaubterweise Handel treiben oder sie in Ausübung ihres Berufes anwenden.

§ 3

Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor,

1.  

wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben,

2.  

wenn fälschlich der Eindruck erweckt wird, daß

a)  

ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden kann,

b)  

bei bestimmungsgemäßem oder längerem Gebrauch keine schädlichen Wirkungen eintreten,

c)  

die Werbung nicht zu Zwecken des Wettbewerbs veranstaltet wird,

3.  

wenn unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben

a)  

über die Zusammensetzung oder Beschaffenheit von Arzneimitteln, Medizinprodukten, Gegenständen oder anderen Mitteln oder über die Art und Weise der Verfahren oder Behandlungen oder

b)  

über die Person, Vorbildung, Befähigung oder Erfolge des Herstellers, Erfinders oder der für sie tätigen oder tätig gewesenen Personen gemacht werden.

§ 3a

Unzulässig ist eine Werbung für Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung unterliegen und die nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen sind oder als zugelassen gelten. Satz 1 findet auch Anwendung, wenn sich die Werbung auf Anwendungsgebiete oder Darreichungsformen bezieht, die nicht von der Zulassung erfasst sind.

§ 4

(1) Jede Werbung für Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 des Arzneimittelgesetzes muß folgende Angaben enthalten:

1.  

den Namen oder die Firma und den Sitz des pharmazeutischen Unternehmers,

2.  

die Bezeichnung des Arzneimittels,

3.  

die Zusammensetzung des Arzneimittels gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchstabe d des Arzneimittelgesetzes,

4.  

die Anwendungsgebiete,

5.  

die Gegenanzeigen,

6.  

die Nebenwirkungen,

7.  

Warnhinweise, soweit sie für die Kennzeichnung der Behältnisse und äußeren Umhüllungen vorgeschrieben sind,

7a.  

bei Arzneimitteln, die nur auf ärztliche, zahnärztliche oder tierärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen, der Hinweis „Verschreibungspflichtig“,

8.  

die Wartezeit bei Arzneimitteln, die zur Anwendung bei Tieren bestimmt sind, die der Gewinnung von Lebensmitteln dienen.

Eine Werbung für traditionelle pflanzliche Arzneimittel, die nach dem Arzneimittelgesetz registriert sind, muss folgenden Hinweis enthalten: „Traditionelles pflanzliches Arzneimittel zur Anwendung bei … (spezifiziertes Anwendungsgebiet/spezifizierte Anwendungsgebiete) ausschließlich auf Grund langjähriger Anwendung“.

(1a) Bei Arzneimitteln, die nur einen arzneilich wirksamen Bestandteil enthalten, muß der Angabe nach Absatz 1 Nr. 2 die Bezeichnung dieses Bestandteils mit dem Hinweis: „Wirkstoff:“ folgen; dies gilt nicht, wenn in der Angabe nach Absatz 1 Nr. 2 die Bezeichnung des Wirkstoffs enthalten ist.

(2) Die Angaben nach den Absätzen 1 und 1a müssen mit denjenigen übereinstimmen, die nach § 11 oder § 12 des Arzneimittelgesetzes für die Packungsbeilage vorgeschrieben sind. Können die in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe a und c und Nr. 5 des Arzneimittelgesetzes vorgeschriebenen Angaben nicht gemacht werden, so können sie entfallen.

(3) Bei einer Werbung außerhalb der Fachkreise ist der Text „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker“ gut lesbar und von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt und abgegrenzt anzugeben. Bei einer Werbung für Heilwässer tritt an die Stelle der Angabe „die Packungsbeilage“ die Angabe „das Etikett“ und bei einer Werbung für Tierarzneimittel an die Stelle „Ihren Arzt“ die Angabe „den Tierarzt“. Die Angaben nach Absatz 1 Nr. 1, 3, 5 und 6 können entfallen. Satz 1 findet keine Anwendung auf Arzneimittel, die für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, es sei denn, daß in der Packungsbeilage oder auf dem Behältnis Nebenwirkungen oder sonstige Risiken angegeben sind.

(4) Die nach Absatz 1 vorgeschriebenen Angaben müssen von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt, abgegrenzt und gut lesbar sein.

(5) Nach einer Werbung in audiovisuellen Medien ist der nach Absatz 3 Satz 1 oder 2 vorgeschriebene Text einzublenden, der im Fernsehen vor neutralem Hintergrund gut lesbar wiederzugeben und gleichzeitig zu sprechen ist, sofern nicht die Angabe dieses Textes nach Absatz 3 Satz 4 entfällt. Die Angaben nach Absatz 1 können entfallen.

(6) Die Absätze 1, 1a, 3 und 5 gelten nicht für eine Erinnerungswerbung. Eine Erinnerungswerbung liegt vor, wenn ausschließlich mit der Bezeichnung eines Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmers oder dem Hinweis: „Wirkstoff:“geworben wird.

§ 4a

(1) Unzulässig ist es, in der Packungsbeilage eines Arzneimittels für andere Arzneimittel oder andere Mittel zu werben.

(2) Unzulässig ist es auch, außerhalb der Fachkreise für die im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung bestehende Verordnungsfähigkeit eines Arzneimittels zu werben.

§ 5

Für homöopathische Arzneimittel, die nach dem Arzneimittelgesetz registriert oder von der Registrierung freigestellt sind, darf mit der Angabe von Anwendungsgebieten nicht geworben werden.

§ 6

Unzulässig ist eine Werbung, wenn

1.  

Gutachten oder Zeugnisse veröffentlicht oder erwähnt werden, die nicht von wissenschaftlich oder fachlich hierzu berufenen Personen erstattet worden sind und nicht die Angabe des Namens, Berufes und Wohnortes der Person, die das Gutachten erstellt oder das Zeugnis ausgestellt hat, sowie den Zeitpunkt der Ausstellung des Gutachtens oder Zeugnisses enthalten,

2.  

auf wissenschaftliche, fachliche oder sonstige Veröffentlichungen Bezug genommen wird, ohne daß aus der Werbung hervorgeht, ob die Veröffentlichung das Arzneimittel, das Verfahren, die Behandlung, den Gegenstand oder ein anderes Mittel selbst betrifft, für die geworben wird, und ohne daß der Name des Verfassers, der Zeitpunkt der Veröffentlichung und die Fundstelle genannt werden,

3.  

aus der Fachliteratur entnommene Zitate, Tabellen oder sonstige Darstellungen nicht wortgetreu übernommen werden.

§ 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.  

es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt;

2.  

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a)  

einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder

b)  

einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist;

3.  

die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf;

4.  

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.  

es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).

Werbegaben für Angehörige der Heilberufe sind unbeschadet des Satzes 1 nur dann zulässig, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen, tierärztlichen oder pharmazeutischen Praxis bestimmt sind. § 47 Abs. 3 des Arzneimittelgesetzes bleibt unberührt.

(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.

(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.

§ 8

Unzulässig ist die Werbung, Arzneimittel im Wege des Teleshopping oder bestimmte Arzneimittel im Wege der Einzeleinfuhr nach § 73 Abs. 2 Nr. 6a oder § 73 Abs. 3 des Arzneimittelgesetzes zu beziehen.

§ 9

Unzulässig ist eine Werbung für die Erkennung oder Behandlung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden, die nicht auf eigener Wahrnehmung an dem zu behandelnden Menschen oder Tier beruht (Fernbehandlung).

§ 10

(1) Für verschreibungspflichtige Arzneimittel darf nur bei Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten, Apothekern und Personen, die mit diesen Arzneimitteln erlaubterweise Handel treiben, geworben werden.

(2) Für Arzneimittel, die dazu bestimmt sind, bei Menschen die Schlaflosigkeit oder psychische Störungen zu beseitigen oder die Stimmungslage zu beeinflussen, darf außerhalb der Fachkreise nicht geworben werden.

§ 11

(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden

1.  

mit Gutachten, Zeugnissen, wissenschaftlichen oder fachlichen Veröffentlichungen sowie mit Hinweisen darauf,

2.  

mit Angaben, daß das Arzneimittel, das Verfahren, die Behandlung, der Gegenstand oder das andere Mittel ärztlich, zahnärztlich, tierärztlich oder anderweitig fachlich empfohlen oder geprüft ist oder angewendet wird,

3.  

mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf,

4.  

mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von Angehörigen der Heilberufe, des Heilgewerbes oder des Arzneimittelhandels,

5.  

mit der bildlichen Darstellung

a)  

von Veränderungen des menschlichen Körpers oder seiner Teile durch Krankheiten, Leiden oder Körperschäden,

b)  

der Wirkung eines Arzneimittels, eines Verfahrens, einer Behandlung, eines Gegenstandes oder eines anderen Mittels durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach der Anwendung,

c)  

des Wirkungsvorganges eines Arzneimittels, eines Verfahrens, einer Behandlung, eines Gegenstandes oder eines anderen Mittels am menschlichen Körper oder an seinen Teilen,

6.  

mit fremd- oder fachsprachlichen Bezeichnungen, soweit sie nicht in den allgemeinen deutschen Sprachgebrauch eingegangen sind,

7.  

mit einer Werbeaussage, die geeignet ist, Angstgefühle hervorzurufen oder auszunutzen,

8.  

durch Werbevorträge, mit denen ein Feilbieten oder eine Entgegennahme von Anschriften verbunden ist,

9.  

mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist,

10.  

mit Veröffentlichungen, die dazu anleiten, bestimmte Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden beim Menschen selbst zu erkennen und mit den in der Werbung bezeichneten Arzneimitteln, Gegenständen, Verfahren, Behandlungen oder anderen Mitteln zu behandeln, sowie mit entsprechenden Anleitungen in audiovisuellen Medien,

11.  

mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen,

12.  

mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten,

13.  

mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist,

14.  

durch die Abgabe von Mustern oder Proben von Arzneimitteln oder durch Gutscheine dafür,

15.  

durch die nicht verlangte Abgabe von Mustern oder Proben von anderen Mitteln oder Gegenständen oder durch Gutscheine dafür.

Für Medizinprodukte gilt Satz 1 Nr. 6 bis 9, 11 und 12 entsprechend.

(2) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel zur Anwendung bei Menschen nicht mit Angaben geworben werden, die nahe legen, dass die Wirkung des Arzneimittels einem anderen Arzneimittel oder einer anderen Behandlung entspricht oder überlegen ist.

§ 12

(1) Außerhalb der Fachkreise darf sich die Werbung für Arzneimittel und Medizinprodukte nicht auf die Erkennung, Verhütung, Beseitigung oder Linderung der in Abschnitt A der Anlage zu diesem Gesetz aufgeführten Krankheiten oder Leiden bei Menschen beziehen, die Werbung für Arzneimittel außerdem nicht auf die Erkennung, Verhütung, Beseitigung oder Linderung der in Abschnitt B dieser Anlage aufgeführten Krankheiten oder Leiden beim Tier. Abschnitt A Nr. 2 der Anlage findet keine Anwendung auf die Werbung für Medizinprodukte.

(2) Die Werbung für andere Mittel, Verfahren, Behandlungen oder Gegenstände außerhalb der Fachkreise darf sich nicht auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung dieser Krankheiten oder Leiden beziehen. Dies gilt nicht für die Werbung für Verfahren oder Behandlungen in Heilbädern, Kurorten und Kuranstalten.

§ 13

Die Werbung eines Unternehmens mit Sitz außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes ist unzulässig, wenn nicht ein Unternehmen mit Sitz oder eine natürliche Person mit gewöhnlichem Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, die nach diesem Gesetz unbeschränkt strafrechtlich verfolgt werden kann, ausdrücklich damit betraut ist, die sich aus diesem Gesetz ergebenden Pflichten zu übernehmen.

§ 14

Wer dem Verbot der irreführenden Werbung (§ 3) zuwiderhandelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

§ 15

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

1.  

entgegen § 3a eine Werbung für ein Arzneimittel betreibt, das der Pflicht zur Zulassung unterliegt und das nicht nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zugelassen ist oder als zugelassen gilt,

2.  

eine Werbung betreibt, die die nach § 4 vorgeschriebenen Angaben nicht enthält oder entgegen § 5 mit der Angabe von Anwendungsgebieten wirbt,

3.  

in einer nach § 6 unzulässigen Weise mit Gutachten, Zeugnissen oder Bezugnahmen auf Veröffentlichungen wirbt,

4.  

entgegen § 7 Abs. 1 und 3 eine mit Zuwendungen oder sonstigen Werbegaben verbundene Werbung betreibt,

4a.  

entgegen § 7 Abs. 1 als Angehöriger der Fachkreise eine Zuwendung oder sonstige Werbegabe annimmt,

5.  

entgegen § 8 eine dort genannte Werbung betreibt,

6.  

entgegen § 9 für eine Fernbehandlung wirbt,

7.  

entgegen § 10 für die dort bezeichneten Arzneimittel wirbt,

8.  

auf eine durch § 11 verbotene Weise außerhalb der Fachkreise wirbt,

9.  

entgegen § 12 eine Werbung betreibt, die sich auf die in der Anlage zu § 12 aufgeführten Krankheiten oder Leiden bezieht,

10.  

eine nach § 13 unzulässige Werbung betreibt.

(2) Ordnungswidrig handelt ferner, wer fahrlässig dem Verbot der irreführenden Werbung (§ 3) zuwiderhandelt.

(3) Die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro, die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 2 mit einer Geldbuße bis zu zwanzigtausend Euro geahndet werden.

§ 16

Werbematerial und sonstige Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach § 14 oder eine Ordnungswidrigkeit nach § 15 bezieht, können eingezogen werden. § 74a des Strafgesetzbuches und § 23 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sind anzuwenden.

§ 17

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bleibt unberührt.

§ 18

Werbematerial, das den Vorschriften des § 4 nicht entspricht, jedoch den Vorschriften des Gesetzes in der bis zum 10. September 1998 geltenden Fassung, darf noch bis zum 31. März 1999 verwendet werden.

Anlage

(zu § 12)
Krankheiten und Leiden, auf die sich die Werbung gemäß § 12 nicht beziehen darf

< Fundstelle des Originaltextes: BGBl. I 2005, 2599 >

A. Krankheiten und Leiden beim Menschen

1.  

Nach dem Infektionsschutzgesetz vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045) meldepflichtige Krankheiten oder durch meldepflichtige Krankheitserreger verursachte Infektionen,

2.  

bösartige Neubildungen,

3.  

Suchtkrankheiten, ausgenommen Nikotinabhängigkeit,

4.  

krankhafte Komplikationen der Schwangerschaft, der Entbindung und des Wochenbetts.

B. Krankheiten und Leiden beim Tier

1.  

Nach der Verordnung über anzeigepflichtige Tierseuchen und der Verordnung über meldepflichtige Tierkrankheiten in ihrer jeweils geltenden Fassung anzeige- oder meldepflichtige Seuchen oder Krankheiten,

2.  

bösartige Neubildungen,

3.  

bakterielle Eutererkrankungen bei Kühen, Ziegen und Schafen,

4.  

Kolik bei Pferden und Rindern.

Urteil 3

Prüfungsfragen
BAYERISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES

In der Verwaltungsstreitsache XXXXXXX wegen Erlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz; hier: Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München, vom 26. Juni 1990, erläßt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 7. Senat, durch den Richter am Verwaltungsgerichtshof K r a u. t als Vorsitzenden und die Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. A l b r e c h t und H ü f t e r aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27. Februar 1991 folgendes

U r t e i l
  1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 26. Juni 1990 wird in Ziffer I wie folgt abgeändert: Der Bescheid der Landeshauptstadt München vom 2. Januar 1990 wird aufgehoben. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
  2. Unter Abänderung von Ziffern. II und III des verwaltungsgerichtlichen Urteils haben der Kläger und die Beklagte die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte zu tragen.
    Insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die VoIlstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.
  3. Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

  1. Aufgrund der am 30.11.1989 erneut durchgeführten schriftlichen Überprüfung seiner heilkundlichen Kenntnisse und Fähigkeiten gelangte der Amtsarzt der Gesundheitsbehörde der Beklagten zu der Auffassung, der Kläger stelle voraussichtlich eine Gefahr für die Volksgesundheit dar; eine Erlaubniserteilung könne daher nicht befürwortet werden. Der Kläger hatte in den beiden Prüfungsteilen mit 63 bzw. 41 Punkten die Bestehensgrenze von jeweils mindestens 70 von 100 Punkten nicht erreicht, Die Landeshauptstadt München lehnte darauf den Antrag mit Bescheid vom 2.1.1990 ab. Über den hiergegen eingelegten Widerspruch das Klägers wurde nicht entschieden.
  2. Mit der am 1.2.1990 erhobenen Klage beantragte der Kläger, den Bescheid der Landeshauptstadt München vom 2.1.1990 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die beantragte Erlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz zu erteilen.
    Das Verwaltungsgericht wies die Klage, die nach § 75 VWG0 zulässig sei, als unbegründet ab. Das Ergebnis der Überprüfung des Klägers sei im Hinblick auf den dem Amtsarzt zustehenden, gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Beurteilungsspielraum nicht zu beanstanden. Das nach § 2 Abs. 1 Buchst. i) DVO HeilprG erforderliche Überprüfungsverfahren sei fehlerfrei durchgeführt. Die Unterteilung der schriftlichen Prüfung in zwei gesondert zu bewertende Abschnitte mit 23 bzw. 21 Fragen sowie die festgesetzte Bestehensgrenze von mindestens 70 der erreichbaren 100 Punkte je Prüfungsabschnitt hielten sich innerhalb des der Prüfungsbehörde eingeräumten Beurteilungsspielraums. Dasselbe gelte auch für die Auswahl der Prüfungsfragen und die Bewertung des Prüfungsergebnisses. Die Auswahl des Prüfungsstoffes halte sich sowohl in Teil I als auch in Teil II innerhalb des Rahmens der an Bewerber für den Heilpraktikerberuf zulässigerweise zu stellenden Mindestanforderungen. Soweit der Kläger rüge, von ihm gegebene Antworten seien zum Teil überhaupt nicht, zum Teil falsch bewertet worden, sei aus einer Stellungnahme der Gesundheitsbehörde vom 28.2.1990 ersichtlich, daß bei sämtlichen Antworten eine Wertung vorgenommen und eine bestimmte Punktezahl vergeben worden sei.
  3. Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. Zur Begründung trägt er im wesentlichen vor: Das Prüfungsverfahren der Beklagten entspreche nicht den Richtlinien der 1. Durchführungsverordnung zum Heilpraktikergesetz. Aufgrund des Wertungsschemas der Beklagten könne eine Feststellung, ob ein Prüfungskandidat im Falle der Ausübung der Heilkunde eine Gefahr für die Volksgesundheit darstelle, nicht getroffen werden. Aus der Stellungnahme der Amtsärztin vom 28.2.1990 lasse sich schließen, daß die fachliche Bewertung der Antworten rein subjektiv vorgenommen worden sei, ohne kontroverse Meinungen in der Fachliteratur zu berücksichtigen.. Wenn sich ein Prüfungskandidat möglicherweise einer Fachansicht anschließe, die im Gegensatz zu der des Prüfers stehe, könne dies aber nicht die Beurteilung rechtfertigen, daß eine Gefahr für die Volksgesundheit gegeben sei. Gegen die gestellten Prüfungsfragen und die Bewertung der gegebenen Antworten werden insbesondere folgende Einwände vorgetragen: Wenn der Kläger verschiedentlich richtige Antworten neben falschen angekreuzt habe, so rechtfertige sich hieraus nicht die Schlußfolgerung auf eine Gefährdung der Volksgesundheit; die richtigen Antworten mußten in jedem Falle ohne Abzug gewertet werden (Fragen I/6 und 7). Bei den Prüfungsfragen habe es sich zum Teil um medizinische Fachfragen gehandelt, die über das allgemeine Grundlagenwissen eines Heilpraktikers hinausgingen und unter dem Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr daher nicht vertretbar gewesen seien (Fragen I/7, 12, 20, II/2, 4, 6, 7, 10, 14). Unter Berücksichtigung von Gegenmeinungen in der medizinischen. Fachliteratur habe der Kläger mehrfachrichtige Antworten gegeben, so daß ihm die volle Punktezahl hätte angerechnet werden müssen (Fragen 1/9, 13, 14, 15, 11/7, 9, 11, 15, 16, 18). Die Verwendung von griechischen bzw. lateinischen Fachausdrücken, deren Kenntnis unter dem Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr nicht erforderlich sei, stelle eine Prüfungsschikane dar (Fragen I/7, 11/1). Die zum Teil verwirrende Fragestellung (Frage nach der Negativantwort, z. B. Fragen 11/5, II/9) sei mit dem Zweck der Überprüfung nicht vereinbar. Fehlerhaft sei die Fragestellung zum Teil auch insofern, als für den Prüfling nicht erkennbar gewesen sei, wieviele richtige Antworten in Betracht kamen und wieviele Punkte demgemäß erreichbar waren (Fragen TI/8 und 20).
  4. Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung. Sie hat zu den Rügen des Klägers hinsichtlich der Fragestellung und Bewertung im einzelnen Stellung genommen vgl. hierzu Schriftsätze vom 17.10. und 18.12.1990 sowie Stellungnahme der Prüferin vom 28.2.1990, 31. 83/87 d.A.Bek.1..).
  5. Der Vertreter des öffentlichen Interesses hat sich zu rechtsgrundsätzlichen Fragen, insbesondere zur Gültigkeit von § 7 HeilprG als Ermächtigungsgrundlage für den Erlaß der 1.Durchführungsverordnung geäußert.
  6. Die den Kläger betreffenden Akten der Beklagten waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung
  7. Entscheidungsgründe

    Die Berufung ist zum Teil begründet. Der ablehnende Bescheid der Beklagten erweist sich als rechtswidrig, weil er auf einer in wesentlichen Teilen fehlerhaften Überprüfung durch die Gesundheitsbehörde beruht, und ist daher aufzuheben. Damit erlangt der Kläger aber noch keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Heilpraktikererlaubnis. Soweit der Klageantrag auf Verpflichtung der Beklagten gerichtet ist, die beantragte Erlaubnis zu erteilen, kann die Berufung daher keinen Erfolg haben.
  1. Rechtsgrundlage der Erlaubnispflicht einer berufsmäßigen Heilpraktikertätigkeit ist § 1 des Gesetzes über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (Heilpraktikergesetz – HeilprG) vom 17.2.1939 (RGB1 1 S. 254; BGBl III 2122-2), geändert durch Art. 53 EGStG3 vom 2.3.1974 (BGBl I S. 469), i.V.m. § 2 der Ersten Durchführungsverordnung zum Heilpraktikergesetz (DVO-HeilprG) vom 18.2.1939 (RGB). :l‘ S. 259, BGBl 111 2122-2-1), zuletzt geändert durch Art. 1 ZuständigkeitslockerungsV0 vom 18.4.1975 (BGBl 1 S. 967).
    Nach § 1 Abs. 1 HeilprG bedarf der Erlaubnis, wer die Heilkunde ausüben will, ohne als Arzt bestallt zu sein; Ausübung der Heilkunde im Sinne des Gesetzes ist jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen (Abs. 2). § 2 Abs. 1 DVO-HeilprG stellt eine Reihe persönlicher Voraussetzungen auf (vgl, Buchst. a bis d), bei deren Fehlen die Erlaubnis nicht erteilt wird. Die Berufszulassungsregelung im Heilpraktikergesetz und der dazu ergangenen Durchführungsverordnung gilt im ganzen als Bundesrecht fort, soweit nicht einzelne, hier nicht interessierende Vorschriften wegen ihres nationalsozialistischen Charakters oder wegen Verstoßes gegen das Grundgesetz außer Kraft getreten sind. Der nach § 1 Abs. 1 HeilprG bestehende gesetzliche Erlaubnisvorbehalt als subjektive Berufszulassungsschranke ist zum Schutze der Volksgesundheit als eines besonders wichtigen Gemeinschaftsgutes erforderlich und daher mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar (vgl. BVerfG NJW 1988, 2290; BVerwGE 4, 250; 35, 308/310; 66, 367/310).
    Als Wesensmerkmal des Begriffs „Ausübung der Heilkunde“ ist es anzusehen, daß die Tätigkeit nach allgemeiner Auffassung heilkundliche Fachkenntnisse voraussetzt, sei es im Hinblick auf das Ziel, die Art oder die Methode der Tätigkeit oder für die Feststellung, ob im Einzelfall mit der Behandlung begonnen werden darf. Zweck des Gesetzes ist es, die Bevölkerung vor Gesundheitsgefährdungen durch Unberufene in ausreichendem Maße zu schützen (vgl. BVerwGE 35, 306/310), Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht grundsätzlich ein Rechtsanspruch; sie darf nur versagt werden, wenn eine der persönlichen Zulassungsvoraussetzungen nach § 2 Abs. 1 DVO-HeilprG nicht gegeben ist,(BVerwGE 35“ 308/315; 66, 367/371).
  2. Im vorliegenden Verfahren ist streitig, ob die Beklagte die vom Kläger beantragte Erlaubnis zu Recht nach § 2 Abs. 1 Buchst. i) DVO-HeilprG versagt hat. Hiernach wird die Erlaubnis nicht erteilt, wenn sich aus einer Überprüfung der Kenntnisse und Fähigkeiten des Antragstellers durch das Gesundheitsamt ergibt, daß die Ausübung der Heilkunde durch den Betreffenden eine Gefahr für die Volksgesundheit bedeuten wurde. Das Gesetz schreibt damit eine Überprüfung der „Kenntnisse und Fähigkeiten“ des Berufsbewerbers zwar vor, regelt aber nicht das von der Gesundheitsbehörde hierbei einzuhaltende Verfahren sowie Art und Umfang der fachlichen Überprüfung.
    Mit dem Bundesverwaltungsgericht – das zwar zu Recht Bedenken gegen die pauschale Regelung des Heilpraktikergesetzes erheben und die Untätigkeit des Gesetzgebers moniert, gleichwohl aber eine Anpassung an die gegenwärtige Verfassungslage einer etwaigen Nichtigerklärung vorgezogen hat (vgl. BVerwGF, 66, 367/372) – ist davon auszugehen, daß die Ausgestaltung des Überprüfungsverfahrens und die Bestimmung der inhaltlichen Anforderungen der Überprüfung in das pflichtgemäße Ermessen der Gesundheitsbehörde gestellt ist. Das behördliche Ermessen wird dabei begrenzt durch das Ziel der Überprüfung, nämlich festzustellen, ob die Ausübung der Heilkunde durch den Berufsbewerber eine Gefahr für die Volksgesundheit bedeuten würde. Diese ist gefährdet, wenn befürchtet werden muß, daß infolge der Behandlung durch den Heilpraktiker unmittelbar oder durch ein nicht rechtzeitiges Erkennen der Notwendigkeit einer ärztlichen Heilbehandlung für den Patienten ernsthafte Gesundheitsschäden eintreten können; den Schutz vor Gesundheitsgefährdungen genießt nicht nur die Bevölkerung als Ganzes, sondern auch und gerade der Einzelne (BVerwG a.a.o.)
    Ferner kommt bei Anwendung von § 2 Abs. 1Buchst. i) DVO-HeilprG im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Bedeutung zu. Da eine medizinische Ausbildung für den Heilpraktiker nicht vorgeschrieben, ist, braucht er den Nachweis einer allgemeinen medizinischen Fachqualifikation nicht zu erbringen; eine eigentliche Fachprüfung findet nicht statt. An den Bewerber werden vielmehr nur die zum Schutze der Volksgesundheit unabweisbaren Mindestanforderungen gestellt. Kenntnisse und Fähigkeiten, die seine heilkundliche Tätigkeit nicht berühren, dürfen von ihm nicht verlangt werden (BVerwGE 35, 308/316; 66, 367/373).
    Innerhalb dieser rechtlichen Grenzen kann die nach § 2 Abs. 1 Buchst. i) DVO-HeilprG vorzunehmende Überprüfung der Kenntnisse und Fähigkeiten eines Antragstellers aber nicht anders als im Wege eines zumindest prüfungsähnlichen Verfahrens durchgeführt werden. Mag es sich dabei auch nicht um eine ein bestimmtes Fachgebiet abdeckende Fachprüfung handeln, so kommt der Überprüfung nach Sinn und Zweck des Gesetzes doch der Charakter einer Eignungsprüfung zu, die sich notwendigerweise auf berufsbezogene Fachkenntnisse erstrecken muß, soweit diese Voraussetzung einer für den Patienten schadlosen Ausübung der Heilkunde sind. Es ist somit unter dem Gesichtspunkt einer ermessensfehlerfreien Ausgestaltung des Überprüfungsverfahrens nicht zu beanstanden, wenn vom Antragsteller – wie bei den bayerischen Gesundheitsbehörden üblich – die schriftliche Beantwortung eines Fragenkatalogs verlangt wird, an die sich ein mündlich ein Prüfungsgespräch anschließen kann.
    Im pflichtgemäßen Ermessen des Gesundheitsamtes – ähnlich wie sonst bei Prüfungen im Beurteilungsspielraum der Prüfer – liegt auch der sachliche Inhalt der Überprüfung, d.h. die Auswahl der dem einzelnen Berufsbewerber zu stellenden Fragen. Das Bayer. Staatsministerium des Innern hat mit Entschließung zum Vollzug des Heilpraktikergesetzes vom 12.11.1968, MABI S. 584 insoweit allgemeine Ermessensrichtlinien aufgestellt, die geeignet sind, die Überprüfungsgegenstände sachgerecht zu begrenzen und erheblichen Abweichungen bezüglich der Prüfungsanforderungen vorzubeugen. Die Vollzugsentschließung bestimmt in Ziffer 3 b Abs. 2 unter Berücksichtigung der Rechtsprechung folgendes. „Die Überprüfung hat sich darauf zu erstrecken, ob der Antragsteller so viele heilkundliche Kenntnisse und Fähigkeiten besitzt, daß die Ausübung der Heilkunde durch ihn, nicht zu einer Gefahr für die Volksgesundheit wird. Neben der Überprüfung der allgemeinen heilkundlichen Kenntnisse und Fähigkeiten ist besonderer Wert auf die Kenntnis der Vorschriften über die Verhütung und Bekämpfung übertragbarer Krankheiten, der Erscheinungsformen dieser Krankheiten und der gesetzlichen Grenzen für eine Tätigkeit des Heilpraktiker zu legen, die sich insbesondere daraus ergehen, daß zur Behandlung bestimmter Krankheiten und Verschreibung bestimmter Arzneimittel nur Ärzte oder Zahnärzte befugt sind.“
    Im Hinblick auf die umfassende Behandlungsbefugnis des Heilpraktikers erscheint es insbesondere sachgerecht, wenn zur Vermeidung gesundheitlicher Gefahren für den Patienten von einem Heilpraktiker auch ein Mindestmaß an allgemeinheilkundlichen Grundkenntnissen verlangt wird. Dementsprechend erscheint es nicht ermessensfehlerhaft, wenn eine schriftliche Oberprüfung – wie dies auch der Praxis der Beklagten entspricht – in zwei gesondert zu bewertende Abschnitte – einen die Abgrenzung des Heilpraktikerberufs vom Arztberuf sowie übertragbare Krankheiten betreffenden und einen allgemein-heilkundlichen Teil – untergliedert wird. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht – wie der Sachverhalt des Urteils SVerwGE 66, 367 erkennen läßt – von der Zulässigkeit und Unbedenklichkeit dieser Verfahrensweise aus. In Bezug auf das Ergebnis der Überprüfung, d.h. die daraus herzuleitende Feststellung, ob die Ausübung der Heilkunde durch den Antragsteller im konkreten Einzelfall eine Gefahr für die Volksgesundheit bestehen würde oder nicht, steht dem Amtsarzt ein gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Zwar ist der Begriff der „Volksgesundheit“ als unbestimmter Rechtsbegriff grundsätzlich voll überprüfbar (BVerwGE 66, 367/371), doch kann die Prognoseentscheidung, ob die heilkundliche Tätigkeit eines bestimmten Bewerbers Gefahren für die Volksgesundheit erwarten läßt, nach. 5 2 Abs. 1 Buchst. i) DVOHeilprG vom Amtsarzt allein aufgrund. einer eigenverantwortlichen fachmedizinischen Beurteilung getroffen werden.
    Es erscheint daher sachnotwendig geboten, dem Amtsarzt bei Feststellung des Ergebnisses der Überprüfung als eines jedenfalls prüfungsähnlichen Vorgangs (Eignungsprüfung) entsprechend den im Prüfungsrecht allgemein geltenden Grundsätzen (vgl. Kopp, VwG0, 8. Aufl., RdNrn. 25 und 30 zu § 114 m.w.N.) einen gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren fachwissenschaftlichen Beurteilungsspielraum einzuräumen. Dies bedeutet, daß eine Entscheidung nach 5 2 Abs. 1 Buchst. i) DVO-HeilprG gerichtlich nur dann beanstandet werden kann, wenn der Amtsarzt von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, wenn bei der Entscheidung allgemein anerkannte Bewertungsgrundsätze verletzt wurden oder sachfremde Erwägungen von Einfluß waren oder wenn das – nach pflichtgemäßem Ermessen auszugestaltende Überprüfungsverfahren sich als fehlerhaft erweist. In diesem Rahmen ist auch zu berücksichtigen, wenn Prüfungsfragen den nach dem Ziel der Überprüfung zulässigen Rahmen überschreiten und außerhalb jedes vernünftigen Sachzusammenhanges mit der beabsichtigten Heilpraktikertätigkeit liegen.
  3. Die Überprüfung des Klägers durch die Gesundheitsbehörde der Beklagten entspricht hinsichtlich der äußeren Gestaltung des Prüfungsverfahrens den vorstehend dargelegten Grundsätzen und ist daher insoweit nicht zu beanstanden. Die Ausgestaltung der Überprüfung als schriftliche Prüfung, unterteilt in zwei gesondert zu bewertende Abschnitte mit jeweils etwas mehr als 20 Fragen, entspricht pflichtgemäßem Ermessen. Daß für jeden der beiden Prüfungsabschnitte eine Bestehensgrenze von mindestens 70 der erreichbaren 100 Punkte festgesetzt und die Gesamtprüfung nur bei Bestehen beider Abschnitte als bestanden gewertet wurde, hält sich innerhalb des der Prüfungsbehörde eingeräumten Beurteilungsspielraums und ist daher nicht zu beanstanden. In Anbetracht dessen, daß die Überprüfung der „Kenntnisse und Fähigkeiten“ anhand eines Kataloges von nur 44 Fragen, allein schon deshalb nur ein relativ bescheidener Eignungs- und Unbedenklichkeitstest sein kann, erscheint es sachgerecht, wenn die Eignung zu einer gefahrlosen Ausübung der Heilkunde bei weniger als 70 v.H. richtig beantworteter Fragen verneint wird. Dabei war es auch zulässig, die beiden Prüfungsabschnitte gesondert zu bewerten und das Erreichen einer Mindestzahl von 70 Punkten für jeden der beiden Teile zu verlangen. Denn eine Gefahr für die Volksgesundheit kann auch darauf beruhen, daß nur in einem der in Betracht kommenden Teilgebiete (einerseits Abgrenzung des Heilpraktiker- vom Arztberuf und seuchenrechtliche Bestimmungen, andererseits allgemeine heilkundliche Kenntnisse ein zu großer Mangel an notwendigen Kenntnissen, besteht. Es ist daher sachlich begründet, wenn das von der Gesundheitsbehörde angewandte Prüfungssystem einen Ausgleich eines „Kenntnisüberschusses“ in einem Bereich mit einem „Kenntnisdefizit“ im anderen Bereich, ausschließt (vgl. BayVGH v. 24.1.1990 Nr, 7 B 89.1893
  4. Dagegen sind die Einwände des Klägers gegen Inhalt und Art der Prüfungsfragen zum Teil begründet und führen zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides.
  1. Nicht zu beanstanden ist dem Grundsatz nach, daß die Gesundheitsbehörde der Beklagten ihre Prüfungsfragen auf allgemein-medizinische Grundkenntnisse erstreckt. Daß im Rahmen der Überprüfung nach § 2 Abs. 1. Buchst. i) DVO-HeilprG auch allgemein-medizinische Grundkenntnisse abgefragt werden dürfen, ergibt sich schon aus dem Begriff der Heilkunde im Sinne des Heilpraktikergesetzes, der gerade solche Tätigkeiten umfaßt, die nach allgemeiner Auffassung ärztliche oder heilkundliche Fachkenntnisse voraussetzen (BVerwGE 66, 367/369; vgl. oben 1), ferner auch aus der allgemein gehaltenen Formulierung von § 2 Abs. 1 Buchst. i) DVO-HeilprG, der ohne jede Einschränkung von „Überprüfung der Kenntnisse und Fähigkeiten“ spricht. Eine Begrenzung der zu fordernden heilkundlichen Kenntnisse ergibt sich mithin nur aus der Zielsetzung des Gesetzes, gesundheitliche Gefahren für die Allgemeinheit wie auch für einzelne Patienten zu vermeiden. Derartige Gefahren können sich im Hinblick auf die umfassende, nur von wenigen gesetzlichen Ausnahmen (z.B. Geschlechtskrankheiten) durchbrochene Behandlungsbefugnis des Heilpraktikers auch dann ergeben, wenn jemand die Heilkunde ausübt, ohne über ein zur gefahrlosen Heilbehandlung erforderliches Mindestmaß an medizinischen Grundkenntnissen zu verfügen. Es liegt daher auf der Hand, daß von einem Heilpraktiker – über die Kenntnis der Abgrenzung seiner Befugnisse vom Arztberuf hinaus – auch allgemein-heilkundliche Grundkenntnisse insbesondere hinsichtlich des Aufbaus des menschlichen Körpers, der Funktionen wichtiger Körperorgane und des Erkennens von Krankheitsbildern zu fordern sind, jedenfalls wenn es sich dabei um Mindestanforderungen handelt, wie sie im Interesse der Gefahrenabwehr unerläßlich sind. Daß landesrechtliche Verwaltungvorschriften (vgl. in Bayern Vollzugsentschließung vom 12.4.1968 a.a.0.) die gesundheitsbehördliche Überprüfung üblicherweise auf solche allgemeinen heilkundlichen Kenntnisse erstrecken, hat auch das Bundesverwaltungsgericht dem Grundsatz nach nicht beanstandet (vgl. BVerwG 66, 367/375). Für eine ausschließliche Beschränkung der Überprüfung auf Kenntnisse der Seuchengesetze, der Erscheinungsformen gemeingefährlicher und anzeigepflichtiger Krankheiten sowie der Grenzen der Heilbefugnis des Heilpraktikers (so C)VC., Münster, B- v, 12.12.1980, NJW 1981, 2018) sprechen weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck des Gesetzes. Die Prüfungsfragen müssen auch, nicht generell so formuliert sein (dies ist insbesondere bei der Überprüfung allgemein-medizinischer Grundkenntnisse von Bedeutung), daß die Beantwortung bzw. Nichtbeantwortung jeder einzelnen Frage für sich alleine geeignet ist, den Verdacht einer Gefahr für die Volksgesundheit zu begründen.
    Das dem Gesundheitsamt bei der Ausgestaltung der Überprüfung zustehende Ermessen ist nicht schon dann überschritten, wenn nicht jede einzelne Fragestellung streng darauf angelegt ist, ihrem Inhalt nach auf allgemeine oder spezifische Gesundheitsgefahren hinzufahren, und gerade dadurch die potentielle Gefährlichkeit der Betätigung eines Berufsanwärters unmittelbar festzustellen. Es genügt vielmehr, wenn sich die Besorgnis gesundheitlicher Gefahren daraus ergibt, daß ein Berufsbewerber nach einer Gesamtwürdigung des Überprüfungsergebnisses nicht imstande ist, ein erforderliches Mindestmaß an medizinischen Grundkenntnissen vorzuweisen, so daß in der Praxis mit erheblichen Behandlungsfehlern zu rechnen wäre. Das Gesundheitsamt braucht die Kandidaten nicht etwa nur mit praktischen Fallbeispielen zu konfrontieren, bei deren Bearbeitung sie zeigen können, ob und inwieweit sie zu für den Patienten gefahrlosen Diagnosen und Heilbehandlungen befähigt sind. Eine solche Prüfungsmethode setzte im übrigen regelmäßig eine wesentlich breitere Wissensbasis und ein tieferes fachliches Verständnis voraus, wiese insgesamt also einen erheblich höheren Schwierigkeitsgrad auf als ein sich vorwiegend im Bereich leicht erlernbaren theoretischen Wissens haltender Kenntnistest.
  2. Ausgehend von diesen Überlegungen sind die dem Kläger gestellten Prüfungsfragen zwar überwiegend als sachangemessen und somit ermessensfehlerfrei anzusehen; zu einem nicht unerheblichen Teil gehen sie aber über die an einen Bewerber für den Heilpraktikerberuf zu stellenden Anforderungen hinaus und sind im Hinblick auf den Zweck der Überprüfung nach § 2 Abs. 1 Buchst. i) 1)VO-HeilprG, die Unbedenklichkeit des Antragstellers in Bezug auf eine eventuelle Gefährdung der öffentlichen. Gesundheit festzustellen, unverhältnismäßig.
  1. In diesem Sinne nicht sachgerecht erscheinen zunächst solche Fragen, die über ein unerläßliches Mindestmaß an allgemeinen medizinischen Kenntnissen hinausgehen und ein gehobenes, spezielles medizinisches Fachwissen voraussetzen. Dies gilt insbesondere für die Frage Il./18: Welche Hormone werden in der Nebennierenrinde synthetisiert? In welche Hauptgruppen lassen diese sich einteilen? Nennen Sie je ein Beispiel! Bedenken gegen diese Fragestellung ergeben sich dabei weniger aus der Tatsache, daß überhaupt nach Art und Wirkungsweise bestimmter Hormone gefragt wurde über Grundkenntnisse auf diesem Gebiet muß auch ein Heilpraktiker verfügen als vielmehr daraus, daß beim Prüfling die präsente Kenntnis des vollständigen wissenschaftlichen Systems der Kortikoide mit Einzelbeispielen vorausgesetzt wurde. Dies geht daher nach Überzeugung des Senats über die Anforderungen einer bloßen Unbedenklichkeitsprüfung hinaus.
    Bedenken dieser Art bestehen auch gegen die Fragestellung II/6 (Atelektasen), die aber jedenfalls im Rahmen der nachfolgenden Fallgruppe zu beanstanden ist.
  2. Die allgemeine Rüge des Klägers, die Verwendung lateinischer und griechischer Fachausdrücke in den Prüfungsfragen stelle eine Prüfungsschikane dar, die Kenntnis derartiger Fachbezeichnungen sei unter dem Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr nicht erforderlich, greift nicht durch. Eine erhebliche, vom Prüfungszweck her nicht gerechtfertigte Erschwernis für den Prüfling kann im Gebrauch lateinisch/griechischer Fachbegriffe nicht gesehen werden, weil diese sich heute in allen Heil- und Heilhilfsberufen weitgehend eingebürgert haben und von den Berufsbewerbern anhand der jeweils einschlägigen Fachliteratur ohne besondere Schwierigkeiten erlernt werden können. Die Behandlung der Prüfungsfragen durch den Kläger läßt erkennen, daß auch er die Bedeutung der fremdwörtlichen Fachbegriffe im wesentlichen verstehen konnte; bestimmte Fachausdrücke, die ihm absolut unverständlich gewesen waren, hat er nicht benannt. Hinzu kommt, daß die Prüflinge nach Darlegung der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung während der Prüfung die Möglichkeit hatten, die Prüfungsaufsicht um Auskunft zu bitten, sofern Prüfungsfragen unklar oder unverständlich waren; der Kläger hat dies im Kern nicht bestritten und eingeräumt, selbst eine Frage beantwortet erhalten zu haben. Im Rahmen der Berufszulassung für Heilpraktiker sind aber solche Prüfungsfragen nicht mehr durch den Zweck der Überprüfung gedeckt und daher unverhältnismäßig, deren Gegenstand gerade und ausschließlich in, der Erläuterung (gleichsam „Übersetzung“) eines fremdwörtlichen medizinischen Fachbegriffes besteht. Konkret geht es hier insoweit um die Fragen
    II/l: Was versteht man unter einem „euthyreoten Struma“?
    II/6. Was versteht man unter Atelektasen?
    II/15:Was verstehen Sie unter einem „Teratom et-?
    Die richtige Beantwortung dieser Fragen erfordert nicht nur ein vertieftes medizinisches Fachwissen, sondern auch die Fähigkeit, die Bedeutung der Fachbegriffe gegebenenfalls von ihren griechischen bzw. lateinischen Sprachwurzeln her zu erschließen. Beides geht über die an das Grundwissen eines Heilpraktikers zu stellenden Mindestanforderungen hinaus. Der Prüfling hat bei solchen Fragen auch nicht die Möglichkeit, sich durch Ausübung des ihm zugestandenen Fragerechts Aufschluß über die Bedeutung des Fachbegriffes zu verschaffen; denn hierin läge nach Art der Fragestellung die Beantwortung der Prüfungsfrage selbst. Die vorgenannten Prüfungsfragen sind daher als unverhältnismäßig zu beanstanden.
  3. Als fehlerhaft müssen im Hinblick auf den Charakter der Heilpraktikerüberprüfung als einfacher Unbedenklichkeitsprüfung ferner diejenigen Prüfungsfragen gewertet werden, deren Zielrichtung durch die Frage nach der Ausnahme praktisch in ihr Gegenteil verkehrt wird. Die Übernahme derart „umgekehrter Fragestellungen“, wie sie im Antwort-Auswahl-Verfahren bei ärztlichen und Pharmazeutischen Prüfungen üblich geworden sind, in die Überprüfung von Bewerbern für den Heilpraktikerberuf erscheint in hohem Maße sachwidrig. Diese Art der Fragestellung bewirkt eine unnötige, vom Zweck der Überprüfung her nicht gerechtfertigte Erschwerung der Prüfung, weil damit schon hinsichtlich des richtigen Verständnisses der Prüfungsfragen gesteigerte Anforderungen an das logische Denkvermögen.des Prüflings gestellt werden, und kann insbesondere in Zeitnot geratenen Prüflingen leicht zur „Falle“ werden. Dies widerspricht aber Sinn und Zweck der Überprüfung nach § 2 Abs. J. Buchstd i) DVO-HeilprG. Die Berufsbewerber sind danach nur auf ihre Befähigung zu überprüfen, eine künftige Tätigkeit als Heilpraktiker ohne Gefahren für die öffentliche Gesundheit auszuüben. Ihre Fähigkeit zu logischem Denken oder eine besondere geistige Wendigkeit sind nicht Gegenstand der behördlichen Überprüfung. Gerade bei der Fragestellung muß dem Umstand Rechnung getragen werden, daß es sich bei der Überprüfung von Heilpraktikern nicht um eine Fachprüfung handelt, der eine obligatorische akademische oder sonstige Ausbildung mit entsprechender Prüfungsvorbereitung vorangeht, sondern um eine einfache Eignungs- und Unbedenklichkeitsprüfung. Die Prüfungsfragen müssen demgemäß einfach, verständlich und ohne „Fallstricke“ formuliert sein. Diesen Anforderungen genügen folgende Fragen nicht:
    1/18.. Folgende Infektionen können von gesunden Keimträgern Überträgen werden, außer;
    1/19: Nach dem Bundesseuchengesetz sind- folgende Tatbestände anzeigepflichtig, außer……
    1/20:Für Scharlach sind folgende- Komplikationen charakteristisch, außer…..
    11/5 : Unmittelbar nach einem Trauma werden folgende Elektrolyte vermindert ausgeschieden, mit Ausnahme von….
    II/9 : Für eine Kleinhirngeschwulst sind folgende Symptome typische außer…..
    11/14:Folgende Komplikationen treten beim Diabetes mellitus gehäuft auf, mit Ausnahme …..
  4. lm übrigen sind Fehler in der Aufgabenstellung nicht ersichtlich. Insbesondere muß nicht schon den einzelnen Prüfungsfragen die Zahl der jeweils erreichbaren Punkte angegeben werden. Ob und inwieweit dies geschieht, ist in das pflichtgemäße Ermessen der Prüfungsbehörde gestellt. Zu den unabdingbaren Voraussetzungen jedes ordnungsgemäßen Prüfungsverfahrens gehört die Angabe der Punktezahlen nicht.
  1. Die gerichtliche Überprüfung fährt somit zu dem Ergebnis, daß 10 von insgesamt 44 Prüfungsfragen fehlerhaft gestellt wurden. Die festgestellten Mängel sind für das negative Prüfungsergebnis zwar insofern nicht unmittelbar kausal, als der Kläger die für das Bestehen der Prüfung erforderliche Mindestzahl von 70 Punkten in beiden Prüfungsteilen selbst dann nicht erreicht hätte, wenn ihm alle 10 beanstandeten Fragen als richtig beantwortet gutgeschrieben wurden. In diesem Falle käme er in Teil I der Prüfung auf 63+6=69, in Teil II auf 43.+24,5=65,5 Punkte, davon ist die Entscheidung über das Überprüfung unabhäng. Das Ergebnis nach allgemeinen prüfungsrechtlichen Grundsätzen ist aber deshalb als insgesamt rechtswidrig anzusehen, weil ein erheblicher Teil der Prüfungsfragen fehlerhaft ist und nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Kläger bei fehlerfreie Aufgabenstellung die Prüfung bestanden hätte. Fehlerhafte Prüfungsfragen stellen stets einen Mangel des Prüfungsverfahrens dar. Verfahrensfehler bei der Abnahme einer Prüfung haben nach ständiger Rechtsprechung des Bundeverwaltungsgerichts (vgl. BVerwGE 78, 2R0/294 und NVw7, 1991, 271) die Aufhebung der Prüfungsentscheidung zur Folge, wenn ein Einfluß auf das Prüfungsergebnis -.-geschlossen werden kann. Fehlerhaft gestellte Prüfungsfragen belasten den Prüfling nicht nur durch die mit ihrer Behandlung unmittelbar verbundenen unangemessenen Schwierigkeiten; sie können auch die sonstige Prüfungsleistung beeinträchtigen, indem sie den Prüfling irritieren und zeitlich übermäßig aufhalten, so daß ihm für die Bearbeitung der anderen, fehlerfreien Prüfungsfragen nur noch ein zu geringer Teil der Prüfungszeit verbleibt. Eine bewertbare, rechtmäßig zustandegekommene Prüfungsleistung kann daher nur auf der Grundlage einer fehlerfreien Aufgabenstellung erbracht werden (vgl- BayVGH BayVBI 1987, 183; VGH Bad.-Württ. KMK-HSchR 1987, 93; OVG Münster KMK-HSchR 1985, 399). Diese Erwägungen gelten auch für den vorliegenden Fall. Da dem Kläger zur Beantwortung der Prüfungsfragen nur eine begrenzte Arbeitszeit zur Verfügung steht‚ kann nicht ausgeschlossen werden, daß er die Prüfung bei fehlerfreier Aufgabenstellung bestanden hätte, zumal der Anteil fehlerhafter Fragen mit nahezu 23 v.H. relativ hoch ist und der Kläger, wenn man ihm diese Fragen als richtig beantwortet zurechnet, sehr nahe an die Bestehensgrenze herankommt.
    Die Aufhebung der Prüfungsentscheidung, hier der auf dem Prüfungsergebnis beruhenden Antragsablehnung kann nach einhelliger Auffassung der Rechtsprechung (vgl. a.a.0.) aber nur zur Wiederholung der Prüfung (die dem Kläger ohnedies offensteht), nicht etwa dazu führen, daß die Prüfung als bestanden gilt. Eine Verpflichtung der Beklagten, die beantragte Heilpraktikererlaubnis zu erteilen, kam daher nicht in Betracht.
  1. Die Rügen des Klägers hinsichtlich der Bewertung der von ihm gegebenen Prüfungsantworten sind unbegründet. Eine Überschreitung des dem Amtsarzt insoweit eingeräumten Beurteilungsspielraums kann nicht festgestellt werden.
  1. Daß dem Kläger jeweils kein Punkt gutgeschrieben wurde, wenn er bei Beantwortung verschiedener Prüfungsfragen neben der richtigen Antwort noch weitere zur Auswahl gestellte – unzutreffende – Antworten angekreuzt hatte ist nicht zu beanstanden. Es wäre nicht sachgerecht, in solchen Fällen die neben unrichtigen gegebene – richtige Antwort zu werten, weil der Prüfling durch das Ankreuzen mehrerer Antworten zu erkennen gegeben hat, daß er nicht imstande ist, die richtige Antwort mit hinreichender Sicherheit zu finden. Andernfalls würden unsichere Prüflinge geradezu, ermuntert, jeweils mehrere Antworten anzukreuzen, um auf diese Weise mit erhöhter Wahrscheinlichkeit auch die richtige zu treffen. Eine zuverlässig bewertbare Prüfungsleistung wäre dann nicht mehr gegeben.
  2. Der Auffassung des KIägers, unter Berücksichtigung von Gegenmeinungen in der medizinischen Fachliteratur hätten mehrere Prüfungsfragen als richtig beantwortet gewertet werden müssen (vgl. oben S. 5), kann aus grundsätzlichen Erwägungen nicht gefolgt werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. BayVGH U. v. 13.12.1.989 gr. 7 B 89.2089) unterliegt die Frage, ob und unter Berücksichtigung welcher fachlicher Lehrmeinungen eine Prüfungsfrage als richtig beantwortet anzuerkennen ist, als fachwissenschaftliches Werturteil dem Beurteilungsspielraum des Prüfers. Die medizinische Fachfrage, ob und gegebenenfalls inwieweit abweichende Meinungen in der Fachliteratur bei Bewertung des Prüfungsergebnisses zu berücksichtigen sind, kann das Verwaltungsgericht daher nicht prüfen. Allenfalls dann, wenn es sich bei der vom Prüfer zugrundegelegten Lehrmeinung um eine ausgesprochene Außenseitermeinung handelte mit deren Verwertung der Prüfer den ihm eingeräumten Beurteilungsspiel überschritte, wäre dies gerichtlich zu beanstanden. Für einen solchen Ausnahmefall sind Anhaltspunkte hier aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Senat brauchte dieser Frage auch deshalb nicht weiter nachzugehen, weil das angefochtene Prüfungsergebnis bereits aus den oben dargelegten Gründen aufgehoben werden muß.
  1. Die Berufung hatte nach alldem zum Teil Erfolg. Das erstinstanzliche Urteil war dahin abzuändern, daß der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Klage im übrigen abgewiesen wird. Im Übrigen war die Berufung zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs 1 Satz 1 VWGO.
    Vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten, gegen Sicherheitsleistung: § 167 Abs 2 VWGO in Verb. mit § 70 Nr. 10, § 711 ZPO.
    Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des 5 132 Abs. 2 VwG0 gegeben ist.

Urteil 2

Ermessensspielraum der Prüfungsbehörde
Das vorliegende Urteil ist wichtig, weil es einige unzulässige Fragestellungsarten beschreibt. Solche unzulässigen Fragen können für die Beurteilung der Gültigkeit der Prüfung auch dann von Belang sein, wenn sie richtig beantwortet worden sind, weil sie den Prüfling in Streß bringen. Wir nehmen an, daß deswegen die Behörden so ungern die gesamten Fragen herausrücken. Das Urteil hat keinen Bestand mehr hinsichtlich des in diesem Urteil angenommenen gerichtlich nicht überprüfbaren Ermessensspielraums des Amtsarztes. Ein solches Ermessen gibt es nach neuerer Rechtsprechung nicht.
E. Martin
Az. 7 B 95.3170 Verkündet am 20. November 1996 Stmmr,
AN 2 K 93 2161 austd.. Urkundsbeamtin
AN 2 K 94.201 der Gerichtgeschäftsstelle

BAYERISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES

In der Verwaltungsstreitsache XXXXXXXXXXXXXXXX Klägerin, bevollmächtigt: Rechtsanwalt YYYYYYYYYYYYYYYYY

gegen S t a d t N ü r n b e r g, vertreten durch den Oberbürgermeister, beteiligt: Landesanwaltschaft Bayern als Vertreter des öffentlichen Interesses, wegen Erlaubnis zur berufsmäßigen Ausübung der Heilkunde;

hier: Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Bayerischen Verwaltungsgerichts Ansbach vom 1. August 1995, erläßt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 7. Senat, durch den Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichtshofs Dr. T h e u e r s b a c h e r und die Richter am Verwaltungsgerichtshof und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. November 1996 folgendes

Urteil:

Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin beantragte im Januar 1993 bei der Beklagten die Erteilung der Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde ohne ärztliche Bestallung (Heilpraktiker-Erlaubnis) und erklärte, sie wolle sich nach bestandener Prüfung in Nürnberg niederlassen. Während einer 90-minütigen schriftlichen Prüfung durch das Gesundheitsamt der Beklagten am 4. November 1993 hatte sie 34 Fragen zu beantworten; die Prüfung galt als bestanden, wenn von den 66 möglichen richtigen Antworten 45 erreicht wurden (68 %). Nach der Prüfungsniederschrift erzielte die Klägerin nur 38 Punkte.

Mit Bescheid vom 9. November 1993 lehnte die Beklagte den Antrag auf Erteilung der Heilpraktiker-Erlaubnis ab, da die Klägerin noch keine genügenden Kenntnisse besitze, um ohne Gefahr für die Volksgesundheit als Heilpraktikerin tätig zu sein. Den dagegen eingelegten Widerspruch begründete die Klägerin damit, daß mindestens 10 Fragen „aus angrenzenden Fachbereichen oder aber aus absoluten medizinischen Fachbereichen“ stammten. Neben den Nr. 1, 21 und 33 rügte sie folgende Fragen:

10. Wirkungsweise von Lithium.
12. Erreger des Pontiac-Fiebers
23. Frequenzobergrenze bei der Anfertigung eines Audiogrammes.
24. Benennung des Hörverlustes in einem Audiogramm.
32. Untere und obere Grenze des normalen Augeninnendrucks.

Die Regierung von Mittelfranken teilte mit Schreiben vom 12. Januar 1994 mit, die Fragen Nr. 1, 21 und 33 gingen über den zulässigen Prüfungsrahmen hinaus und könnten nicht in die Bewertung einbezogen werden; die übrigen gerügten Fragen bewegten sich jedoch im vorgegebenen Rahmen. Auch bei Streichung der drei nicht zulässigen Fragen habe die Klägerin die Prüfung nicht bestanden, da sie nur 35 von 57 möglichen Punkten erreicht habe. Nachdem sich die Klägerin geweigert hatte, sich durch einen Gutachterausschuß überprüfen zu lassen, wies die Behörde den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 2. Februar 1994 zurück.

Die Verpflichtungsklage auf Erteilung der Heilpraktiker-Erlaubnis wies das Verwaltungsgericht ab. Zwar durften an den Bewerber nur die zum Schutz der Volksgesundheit unabweisbaren Mindestanforderungen gestellt und Kenntnisse und Fähigkeiten, die seine heilkundliche Tätigkeit nicht berührten, von ihm nicht verlangt werden. Es erscheine aber im Hinblick auf die umfassende Behandlungsbefugnis desHeilpraktikers sachgerecht, zur Vermeidung gesundheitlicher Gefahren für den Patienten auch ein Mindestmaß an allgemein-heilkundlichen Grundkenntnissen zu verlangen. Dementsprechend erscheine es nicht ermessensfehlerhaft, wenn eine schriftliche Überprüfung im Antwort-Wahl-Verfahren neben Grundkenntnissen zu übertragbaren Krankheiten auch die allgemein-heilkundlichen Grundkenntnisse eines Bewerbers abdecke. Das Prüfungsverfahren sei in Anbetracht der Eliminierung der Fragen Nr. 1, 21 und 33 korrekt durchgeführt worden. Eine Bestehensgrenze von mindestens 68 v.H. der erreichbaren Punkte bewege sich innerhalb des der Prüfungsbehörde eingeräumten Beurteilungs Spielraums. Die Rügen gegen die übrigen Fragen seien unbegründet; sie seien dem Bereich der allgemein-heilkundlichen Grundkenntnisse zuzuordnen. Insoweit sei die Erstreckung der Prüfung auf den Aufbau des menschlichen Körpers, die Funktionen wichtiger Körperorgane und das Erkennen von Krankheitsbildern im Rahmen von Mindestanforderungen gerechtfertigt. Deswegen erscheine es sachgerecht, wenn das Gesundheitsamt auch allgemein-heilkundliche Grundkenntnisse aus den Gebieten der Anatomie, die Infektionskrankheiten, der Funktion von Sinnesorganen sowie der Wirkungsweise von Arzneimitteln überprüfe. Die Frage Nr. 10 nach den Wirkungen von Lithium sei demnach nicht zu beanstanden, da gerade Patienten mit psychischen Störungen den Heilpraktiker aufsuchten und dieser dann durch den Arzt verordnete Medikamente in ihrer Wirkungsweise einordnen können und über Nebenwirkungen derartiger Präparate informiert sein müsse. Frage 12 sei korrekt beantwortet und bewertet worden. Auch die Fragen Nr. 23 und 24 blieben im Rahmen des allgemein-heilkundlichen Grundwissens. Zur Begründung der Berufung trägt die Klägerin ergänzend vor, bei der erneuten Überprüfung ihrer Arbeit sei ein unwirksamer Bewertungsmaßstab zugrundegelegt worden, weil es bei der Bestehensgrenze von 68 % geblieben sei. Wenn drei Fragen aus dem Verfahren genommen worden seien, die nicht mit derselben Punktzahl wie die verbleibenden Fragen bewertet wurden, hätte eine Anpassung des Ergebnisses erfolgen müssen, um dieselbe Gewichtung der Fragen und auch des Endergebnisses zu gewährleisten. Ferner rügt sie die Unzulässigkeit der Fragen Nr. 10, 23, 24 und 32.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Gerichtsbescheids des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 1. August 1995 den Bescheid der Beklagten vom 9. November 1993 und den Widerspruchsbescheid der Regierung von Mittelfranken vom 2. Februar 1994 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Erlaubnis zur berufsmäßigen Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung zu erteilen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht habe die Klage zu Recht abgewiesen. Im übrigen ergebe sich keine Notwendigkeit, die Bewertung zu modifizieren. Durch die Eliminierung der Fragen 1, 21 und 33, bei denen 9 Punkte zu erreichen gewesen seien, hätten bei gleicher Bestehensgrenze nur noch 39 Punkte, also 6 weniger als ursprünglich vorgesehen, erzielt werden müssen. Dies bedeute, daß zwar 13,63 % weniger Punkte zu vergeben gewesen seien, gleichzeitig aber auch 13,33 % weniger Punkte hätten erreicht werden müssen. Ein sich zu Ungunsten der Klägerin auswirkendes Mißverhältnis zwischen den beiden Zahlen sei nicht gegeben.

Die Landesanwaltschaft Bayern als Vertreter des öffentlichen Interesses hält die Berufung für unbegründet, ohne einen eigenen Antrag zu stellen. Die Behördenakten und die Gerichtsakten beider Rechtszüge haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird hierauf verwiesen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwG0).

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, daß die Klägerin keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Erteilung der Heilpraktikererlaubnis hat. Die Beklagte kann auch nicht verpflichtet werden, auf der Grundlage der von der Klägerin absolvierten Überprüfung erneut über die Erteilung der Heilpraktikererlaubnis zu entscheiden. Die Klage ist nicht wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. zwar weigerte sich die Klägerin (mit Schreiben vom 24.1.1994), sich im Widerspruchsverfahren vom Gutachterausschuß bezüglich ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten persönlich überprüfen zu lassen. Eine Rechtspflicht des Bewerbers zum Erscheinen vor dem Ausschuß besteht mangels entsprechender Vorschriften jedoch nicht (vgl . Art. 96 Abs. 2 Satz 2 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes); der Bewerber begibt sich durch seine Weigerung nur der Chance, eine bessere Beurteilung seiner Eignungsvoraussetzungen zu erreichen und kann der Behörde insoweit keinen Verfahrensfehler anlasten (vgl. BayVGH, Urteil vom 24.1.1990, NJW 1991 S. 1558 BayVB1 1991 S. 371). Die Frage, ob sich eine derartige Weigerung auf die Zulässigkeit der Verpflichtungsklage auswirkt, kann überdies im vorliegenden Fall offen bleiben, weil die Klägerin im gesamten Verfahren nicht die bessere Bewertung ihrer Leistungen begehrt hat, die der Gutachterausschuß sachlich aufgrund einer persönlichen Anhörung überprüfen könnte, sondern nur die Unzu14ssigkeit einzelner Fragen gerügt hat, Daher hat hierzu auch nicht der Gutachterausschuß, sondern die Medizinalabteilung der Bezirksregierung Stellung genommen und die Eliminierung von drei Fragen angeordnet. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage, mit der sie im Berufungsverfahren noch die Unzulässigkeit von vier Prüfungsfragen rügt, kann der Klägerin nicht abgesprochen werden.

Das Verpflichtungsbegehren fährt in der Sache nicht zum Erfolg. Nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (Heilpraktikergesetz – HprG) vom 17. Februar 1939 (RGBI 1 S. 251), geändert durch Gesetz vom 2. März 1974 (BGBl IIS. 469), bedarf der Erlaubnis, wer die Heilkunde berufsmäßig ausüben will, ohne als Arzt bestallt zu sein. Gemäß § 3 Abs. 1 Erste Durchführungsverordnung zum Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (l. DVO-HprG) vom 18. Februar 1939 (RGB1 1 S. 259), zuletzt geändert durch Verordnung vom l0. April 1975 (BGBl 1 S. 967), entscheidet über den Antrag auf Erteilung der Erlaubnis die untere Verwaltungsbehörde im Benehmen mit dem Gesundheitsamt. Die Erlaubnis wird u.a. nach § 2 Abs. 1 Buchst. i 1 – DVO-HprG nicht erteilt, wenn sich aus einer Überprüfung der Kenntnisse und Fähigkeiten des Antragstellers durch das Gesundheitsamt ergibt, daß die Ausübung der Heilkunde durch den Betreffenden eine Gefahr für die Volksgesundheit bedeuten würde.
Ungeachtet des Wortlautes von § 2 Abs. 1 1. DVO-HprG kommt der Behörde bei der Entscheidung über die Erteilung der Heilpraktikererlaubnis kein Ermessen zu.
Vielmehr ist jeder Antragsteller zur berufsmäßigen Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung zuzulassen, wenn bei ihm keiner der Versagungsgründe in § 2 Abs. 1 1. DVO-HprG vorliegt. Bei der in 2 Abs. 1 Buchst. i 1. DVO-HprG vorgesehenen Überprüfung handelt es sich um keine Prüfung im Sinne eines berufsqualifizierenden Abschlusses einer Ausbildung, da für die Ausübung des Heilpraktikerberufes keine bestimmte Ausbildung vorgesehen ist; die Überprüfung ist beliebig wiederholbar. Die Verwaltungsbehörde wird bei der Anwendung von § 2 Abs. 1 Buchst. i 1. DVO-HprG ausschließlich im Rahmen der Gefahrenabwehr tätig. Die vom Gesundheitsamt vorgenommene Überprüfung hat den Charakter eines im Verwaltungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens als Entscheidungshilfe.
Die Behörde ist, da sie nur das Benehmen mit dem Gesundheitsamt herzustellen hat (9 3 Ab6. 1 1. 1)VO-HprG), an das Ergebnis der Überprüfung der Kenntnisse und Fähigkeiten des Bewerbers durch das Gesundheitsamt nicht gebunden. Der Aussage des Amtsarztes kommt zwar erhebliches Gewicht zu. Wird diese Aussage jedoch substantiiert in Zweifel gezogen, so hat die Behörde – gegebenenfalls mit Hilfe weiterer Sachverständiger – das Gutachten des Gesundheitsamtes auf seine Tragfähigkeit hin zu überprüfen. Stellt sich dabei die Unbrauchbarkeit der amtsärztlichen Feststellungen heraus, so muß der Antragsteller nochmals über Kenntnisse und Fähigkeiten befragt werden (vgl. BVerwGE 100, 221 = DVB1 1996, 811). Insoweit weist das Verfahren zur Erteilung der Heilpraktikererlaubnis Parallelen zur Erteilung der Fahrerlaubnis auf (vgl. hierzu Himmelreich/Hentschel, Fahrverbot-Führerscheinentzug, Band 11 Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 1992, RdNrn. 1.44 f.).
Aus vorstehenden Grundsätzen ergibt sich ferner, daß dem Gesundheitsamt bei der Überprüfung der Kenntnisse und Fähigkeiten des Bewerbers kein „prüfungsrechtlicher Beurteilungsspielraum“ zukommt. Die prüfungsähnliche Form der schriftlichen Überprüfung mehrerer Bewerber in einem Termin rechtfertigt sich lediglich aus Praktikabilitätsgesichtspunkten. Folglich hat die Behörde, haben aber auch die Widerspruchsbehörde und das Gericht das Gutachten des Gesundheitsamtes vollinhaltlich daraufhin zu überprüfen, ob es eine geeignete Entscheidungsgrundlage darstellt und ob weiter die Aussage des Gutachtens fachlicher Kritik standhält (vgl. BVerwGE a.a.0.). Der erkennende Senat schließt sich dieser neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an und hält an seiner in den Urteilen vom 24. Januar 1990 (BayVBI 1991, 371 @ NJW 1991, 1558) und vom 27. Februar 1991 (NVWZ-RR 1992, 351) vertretenen Auffassung, dem Amtsarzt stehe bei der Überprüfung nach § 2 Abs. 1 Buchst. i 1. DVOHprG ein gerichtlich nur begrenzt nachprüfbarer Beurteilungsspielraum zu, insoweit nicht mehr fest. An dem (rein) sicherheitsrechtlichen Charakter der Überprüfung nach § 2 Abs. 1 Buchst. i 1. DVO-HprG muß sich auch die Art und Weise dieser Begutachtung messen lassen. Der Amtsarzt hat den Bewerber allein zur Aufklärung darüber, ob dessen Ausübung der Heilkunde eine Gefahr für die Volksgesundheit darstellt, auf Kenntnismängel und medizinische Fehlvorstellungen hin zu überprüfen. Bei der Überprüfung handelt es sich weder um ein medizinische Staatsexamen mit ermäßigten Anforderungen noch um eine „kleine Approbation“ (vgl. BVerwG DVBI 1996, 811). Vom Bewerber dürfen keine Kenntnisse und Fähigkeiten verlangt werden, die seine Heilkundliche Tätigkeit nicht berühren (vgl. BVerwGE 66, 367/373).
Jedoch muß er angesichts der (mit gewissen Einschränkungen) umfassenden Behandlungsbefugnis eines Heilpraktikers über das erforderliche Mindestmaß an allgemein-heilkundlichen Grundkenntnissen verfügen, um Behandlungsfehler zu vermeiden (vgl. BayVGH NJW 1991, 1558). Unzulässig ist es, eine Begutachtung und die darauf folgende Entscheidung über die Erlaubnis auf die Beantwortung von Fragen zu stutzen, die dem Zweck der Überprüfung widersprechen oder darüber hinausgehen, sei es daß sie ein spezialisiertes medizinisches Fachwissen verlangen, wie es – einschließlich der entsprechenden Fachterminologie – nur bei Fachärzten vorausgesetzt werden kann, oder daß Fragen gestellt werden, die auch bei sachgerechter, nicht zu enger Auslegung den Rahmen der Überprüfung zur Verhütung von Gefahren für die Volksgesundheit überschreiten (vgl. hierzu VGH NJW 1991, 1558/1560). Die Bewerber sind nur daraufhin zu überprüfen, ob die Ausübung der Heilpraktikertätigkeit durch sie eine Gefahr für die Volksgesundheit befürchten läßt.
Die Prüfungsfragen müssen demnach klar, verständlich und ohne Fallstricke formuliert sein (vgl. BayVGH vom 27.2.1991). Ähnlich wie bei eigentlichen Prüfungen können daher auch unklare, mehrdeutige oder sonst mißverständliche Fragen nicht Grundlage, der Begutachtung durch das Gesundheitsamt sein
. Zutreffend führte die Entschließung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern zum Vollzug des Heilpraktikergesetzes vom 12. November 1968 (MABI S. 584), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 16. Oktober 1978 (MAB1 S. 843)“ unter Nr. 3 b Abs. 2 aus, daß durch die Überprüfung insbesondere auch festgestellt werden muß, ob der Antragsteller die gesetzlichen Grenzen für eine Tätigkeit als Heilpraktiker klar erkennt, die sich insbesondere daraus ergeben, daß zur Behandlung bestimmter Krankheiten und Verschreibung bestimmter Arzneimittel nur Ärzte oder Zahnärzte befugt sind. Im Hinblick auf diese Anforderungen kann die Klägerin die beantragte Erlaubnis nicht beanspruchen. Da sie mit ihren Unterlagen keinen staatlich autorisierten Nachweis von Kenntnissen und Fähigkeiten vorlegte, der einen zuverlässigen Schluß auf die Ungefährlichkeit der von ihr beabsichtigten Ausübung der Heilkunde zuläßt, bestand für die Beklagte keinerlei Anlaß, von einer schriftlichen und mündlichen Überprüfung ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten abzusehen (BVerwG DVBI 1996 S. 811/813).

Die Klägerin kann die Heilpraktiker-Erlaubnis nicht unter dem Gesichtspunkt beanspruchen, daß die Beklagte die Bestehensgrenze bei der Überprüfung durch das Gesundheitsamt zu hoch angesetzt und sie die Anforderungen einer niedriger anzusetzenden Grenze erfüllt habe. Die bei der Überprüfung zugrundegelegte Bestehensgrenze von mindestens 68 v.H. der erreichbaren Punkte ist in Anbetracht dessen, daß ein Katalog von 34 Fragen eine relativ beschränkte Unbedenklichkeitsprüfung darstellt, rechtlich nicht zu beanstanden (BayVGH NJW 199S. 1558/1559). Die Klägerin kann deshalb nicht beanspruchen, ihr müsse die beantragte Erlaubnis aufgrund einer niedriger festzusetzenden Bestehensgrenze erteilt werden, wie es etwa bei ärztlichen, zahnärztlichen und pharmazeutischen Prüfungen der Fall ist (vgl. hierzu BVerfG NVWZ 1989, 850/852 mit Hinweis auf BVerwG 65, 323/340). Im Gegensatz zu derartigen Prüfungen, die nur zweimal wiederholt werden dürfen, ist die Überprüfung von Erlaubnisbewerbern nach dem Heilpraktikergesetz uneingeschränkt wiederholbar. Darüber hinaus geben – anders als bei der Überprüfung von Heilpraktikerbewerbern – den ärztlichen, zahnärztlichen und pharmazeutischen Prüfungen in der Regel weitere Leistungsablagen voraus. Auch die Eliminierung von drei Fragen durch die Widerspruchsbehörde wirkt sich auf das negative Prüfungsergebnis der Klägerin nicht aus, weil sie die für das Bestehen der Prüfung erforderliche Mindestzahl von 45 Punkten selbst dann nicht erreicht hätte, wenn ihr sämtliche hierbei erzielbaren neun Punkte (d.h. zu den erzielten drei noch weitere sechs Punkte) gutzuschreiben wären; in diesem Falle käme sie lediglich auf 44 Punkte. Die Herausnahme der Fragen 21 und 33 benachteiligen die Klägerin auch nicht bei der Punktevergabe. Bei gleichbleibender Bestehensgrenze mußten nämlich nur noch 39 Punkte, d.h. 6 weniger erzielt werden. Damit wurden zwar 13,63 % weniger Punkte gegeben; es mußten aber auch nur 13,33 %. weniger Punkte erreicht werden. Hieraus ergibt sich keine Verschlechterung für die Prüfungsteilnehmer. Die aufgrund der Eliminierung der Fragen 1, 21 und 33 durch die Widerspruchsbehörde verbleibenden 31 Fragen stellen auch noch eine ausreichende Grundlage für die Beurteilung dar, ob die Ausübung der Heilkunde durch die Klägerin eine Gefahr für die Volksgesundheit bedeutet. Da die Gefahr besteht, daß der Bewerber bei der Beantwortung ungeeigneter Fragen unangemessen viel Zeit verliert, kann sich dies u.U. auf das Gesamtergebnis auswirken. Im vorliegenden Fall blieben von den ursprünglich gestellten 34 Fragen noch 31 und von den ursprünglich zu erreichenden 66 richtigen Antwort-Punkten nach der Eliminierung noch 57 übrig; dies entspricht einer Reduzierung von 0 v.H. bzw. 14 v.H.. Diese Zahl und Gewichtung der eliminierten Fragen stellt keine wesentliche Beeinträchtigung der Prüfung dar. Selbst wenn das zu verneinen wäre, könnte die Klägerin mit ihrem Verpflichtungsantrag auf Erteilung der Erlaubnis keinen Erfolg haben, weil die Überprüfung in diesem Fall als fehlerhaft nur zu wiederholen, nicht aber die Heilpraktiker-Erlaubnis zu erteilen wäre.

Die Klägerin hat auch mit der Rüge, es seien vier weitere Fragen (10, 23, 24, 32) unzulässig gewesen, keinen Anspruch darauf, daß die Beklagte unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide auf der Grundlage der absolvierten Überprüfung vom 4. November 1993 die Erlaubnis erteilt oder erneut über die Erteilung der Heilpraktikererlaubnis entscheidet (!5 113 Abs. 5 Satz 2 VwG0). Mit dieser Rüge könnte die Klägerin mit ihrem Verpflichtungsbegehren ebenfalls nur Erfolg haben, wenn sich dadurch die Bestehensgrenze zu ihren Gunsten änderte und wenn die Überprüfung nach Eliminierung dieser Fragen noch als ausreichende Grundlage der Erlaubniserteilung anzusehen wäre. Dies wäre zu bezweifeln. Einer weiteren Entscheidung dieser Frage bedarf es aber nicht. Die vom Gesundheitsamt vorgenommene Überprüfung der Klägerin genügte den Anforderungen. Die Rügen der Klägerin gegen die von der Widerspruchsbehörde nicht eliminierten Fragen 10, 23, 24 und 32 greifen nicht durch. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind diese Fragen dem Bereich der allgemein-heilkundlichen. Grundkenntnisse zuzuordnen, ist die Erstreckung der Prüfung auf den Aufbau des menschlichen Körpers, die Funktionen wichtiger Körperorgane und das Erkennen von Krankheitsbildern im Rahmen von Mindestanforderungen gerechtfertigt und erscheint es rechtmäßig, wenn das Gesundheitsamt auch allgemein-heilkundliche Grundkenntnisse aus den Gebieten der Anatomie, der Infektionskrankheiten der Funktion von Sinnesorganen sowie der Wirkungsweise von Arzneimitteln überprüfte.

Im Einzelnen gilt folgendes:

Frage Nr. 10 nach den Wirkungsweisen von Lithium ist nicht zu beanstanden, da gerade auch Patienten mit psychischen und funktionellen psychogenen Störungen den Heilpraktiker aufsuchen und dieser dann durch den Arzt verordnete Medikamente zumindest im groben Umfang in ihrer Wirkungsweise einordnen können muß; hierzu gehört sowohl das Wesen der Krankheit, bei der das Medikament angewendet wird, als auch die Dauer des Wirkungseintrittes und bestimmter Nebenwirkungen. Der Senat folgt hierbei den sachkundigen, plausiblen Ausführungen der Beklagten, da die Klägerin ihre Rüge insoweit nicht substantiiert hat

Fragen Nr. 23 uns 24 nach dem Audiogramm beziehen Sich auf die üblicherweise verwendete Frequenzobergrenze bei der Hörprüfung und die Benennung des Hörverlustes in einem Audiogramm. Da gerade ältere Patienten auch wegen Hörstörungen und möglichen Ohrgeräuschen den Heilpraktiker aufsuchen, muß dieser auch hier über die wesentlichen funktionellen und diagnostischen Möglichkeit informiert sein – in der Praxis wird die Hördiagnostik zunehmend auch von Heilpraktikern betrieben. Auch insoweit folgt der Senat den einleuchtenden Ausführungen der Beklagten, denen die Klägerin nichts entgegengesetzt hat.(3)

Frage Nr. 32 nach der unteren und oberen Grenze des normalen Augeninnendrucks war ebenfalls zulässig, weil sich Heilpraktiker der Diagnostik am Auge (z.B. Irisdiagnostik) bedienen und deshalb über die wesentlichen anatomischen und physiologischen Gegebenheiten des Auges informiert sein müssen, um dabei andere Störungen zumindest vermuten zu können ‚Wegen des Zusammenhangs mit einem Glaukom, das z.B. auf Minderdurchblutung bei Diabetes o.a. beruht, könnte eine Verkennung des Augeninnendrucks eine Gefahr für die Patienten und damit für die Volksgesundheit darstellen (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch,257. Aufl. 1994, S. 547). Die Einwände der Klägerin, der Heilpraktiker komme niemals in die Verlegenheit, einen Augeninnendruck messen zu müssen, hierfür gebe es spezielle Geräte, über die lediglich ein Augenarzt verfuge, und nur durch eine äußerliche Betrachtung sei eine Änderung des Augeninnendrucks nicht diagnostizierbar, greifen nicht durch; denn die Tätigkeit des Augendruckmessens ist dem Heilpraktiker gesetzlich nicht verboten und mit relativ einfachen Geräten möglich. Gleiches gilt für den Einwand der Klägerin, der Innendruck des Auges ändere sich nur bei einem Tumor bzw. einem Glaukom, diese beiden Erkrankungen könnten jedoch unter keinen Umständen vom Heilpraktiker behandelt werden. Denn selbst wenn man davon ausgeht, daß der Heilpraktiker die genannten Erkrankungen nicht behandeln darf, kann von ihm verlangt werden, daß er über die einschlägigen Normwerte informiert ist und diese Erkrankungen erkennen kann, um eine fachärztliche Behandlung zu veranlassen. Insbesondere ältere Menschen oder sehschwache Personen, vor allem Patienten, welche am sog. Grünen Star erkrankt sind, könnten sich in die Behandlung des Heilpraktikers begeben und seinen Rat bezüglich ihres Augenleidens einholen. Im Hinblick darauf muß er Kenntnisse darüber haben, in welchem Normbereich der normale Augeninnendruck angesiedelt ist, d.h. insbesondere wo die obere bzw. untere Grenze des normalen Augeninnendrucks liegt. Im übrigen kommt es für die Zulässigkeit der Fragestellung nicht darauf an, ob die Beantwortung bzw. Nichtbeantwortung jeder einzelnen Frage spezifisch geeignet ist, den Verdacht einer Gefahr für die Volksgesundheit zu begründen. Es genügt vielmehr, wenn sich die Besorgnis gesundheitlicher Gefahren daraus ergibt, daß ein Berufsbewerber nach einer Gesamtwürdigung des Überprüfungsergebnisses nicht im Stande ist, ein erforderliches Mindestmaß an medizinischen Grundkenntnissen vorzuweisen, so daß in der Praxis mit erheblichen Behandlungsfehlern zu rechnen wäre (BayVGH NJW 1991, S. 1558) . Zusammenfassend kann deshalb nicht festgestellt werden, daß die gerügten Fragen außerhalb des Zwecks der Überprüfung lagen oder übermäßig schwierig oder fernliegend und daher unzulässig waren.. Die Beklagte kann daher unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu Erteilung der Heilpraktikererlaubnis oder zur Neubescheidung auf der Grundlage der stattgefundenen Überprüfung Verpflichtet werden. Die Berufung konnte deshalb nicht zum Erfolg führen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwG0, der Ausspruch über ihre vorläufige Vollstreckbarkeit mit Abwendungsbefugnis auf § 167 vwG0 i.V.m. §§ 709 Nr. 10, 711 ZPo. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür in 5 132 Abs. 2 VwG0 nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung

Nach 9 133 VwG0 kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Berlin angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muß die angefochtene Entscheidung bezeichnen. in der Beschwerdebegründung muß die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senate der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofe abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden. Vor dem Bundesverwaltungsgericht muß sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen. Hochschule als Bevollmächtigten vertreten lassen. Das gilt auch für die Einlegung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision. Abweichend davon können sich juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt vertreten lassen.
Dr. Theuersbacher Moll Schindler

Beschluß

In Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 1. August 1995 wird der Streitwert für beide Rechtszüge auf 20.000,– DM festgesetzt (vgl. Streitwertkatalog des BVerwG in DVB1 1991, 1239/1242).Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwG0).
Dr. Theuersbacher Moll Schindler

Urteil 6

BUNDESFINANZHOF 

1. Aufwendungen für ein berufsbegleitendes erstmaliges Hochschulstudium sind als Werbungskosten zu berücksichtigen, sofern sie beruflich veranlasst sind.

2. Die Auffassung, wonach Ausgaben für ein Erststudium an einer Universität oder Fachhochschule stets der allgemeinen Lebensführung zuzuordnen und deshalb nur als Sonderausgaben begrenzt abziehbar sind, wird aufgegeben (Änderung der Rechtsprechung).

ESTG § 9 Abs. 1 Satz 1, § 10 Abs. 1 Nr. 7, § 12 Nr. 1

Urteil vom 17. Dezember 2002 VI R 137/01

Vorinstanz: FG Münster vom 21. August 2001 1 K 5736/98 E
(EFG 2002, 79)

G r ü n d e

I.

Die im Streitjahr 1997 31 Jahre alte Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist ausgebildete Rechtsanwalts- und Notargehilfin. Zum 1. Februar 1988 wechselte sie in ein Beschäftigungsverhältnis bei der X-Bank. Neben dieser Tätigkeit besuchte sie die Westfalen-Akademie in Dortmund und erwarb im September 1994 den Abschluss „Staatlich geprüfte Betriebswirtin“.

Ab September 1995 war die Klägerin als Personalreferentin im Bereich Personalwesen der Bank tätig. Voraussetzung für die endgültige Besetzung dieser Stelle war ein akademischer Studienabschluss. Die Klägerin nahm daher zum 1. Dezember 1996 ein berufsbegleitendes Studium der Betriebswirtschaft mit der Fachrichtung Personalwesen an der Fachhochschule für Berufstätige (Staatlich anerkannte Fachhochschule der Akademiker-Gesellschaft für Erwachsenenbildung –AKAD–) auf, um den Abschluss „Diplom-Betriebswirtin (FH)“ zu erwerben.

In der Einkommensteuererklärung für 1997 machte die Klägerin bei Einnahmen in Höhe von ca. 91 700 DM die Aufwendungen für ihr Fachhochschulstudium in Höhe von 7 544 DM als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit geltend.

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt –FA–) sah die Aufwendungen als Berufsausbildungskosten an und ließ diese nur mit dem Höchstbetrag von 1 800 DM nach § 10 Abs. 1 Nr. 7 des Einkommensteuergesetzes (ESTG) als Sonderausgaben zum Abzug zu. Der hiergegen erhobene Einspruch blieb ohne Erfolg.

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage mit den in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2002, 79 veröffentlichten Gründen statt. Im Wesentlichen führte es aus: Die Aufwendungen für das berufsbegleitende Erststudium seien als Werbungskosten anzusehen, sie dienten unmittelbar der Sicherung und Erhaltung des Erwerbseinkommens. Die Klägerin habe auf der von ihr wahrgenommenen beruflichen Position nur bei erfolgreichem Abschluss des Studiums verbleiben können. Das berufsbezogene Thema der Diplomarbeit aus dem Bereich des Personalwesens der Bank bestätige die Verknüpfung von Studium und ausgeübtem Beruf.

Aufgrund der besonderen Umstände des Streitfalles seien die Aufwendungen für das berufsbegleitende Erststudium ausschließlich beruflich veranlasst. Da das Studium nicht der Allgemeinbildung der Klägerin gedient habe, verbiete sich eine Zuordnung der Studienkosten zu den Kosten der Lebensführung nach § 12 Nr. 1 ESTG. Dafür, dass die Klägerin etwa eine höhere gesellschaftliche oder wirtschaftliche Stellung angestrebt habe, bestünden keine Anhaltspunkte. Ohnehin sei zweifelhaft, ob in der heutigen Arbeitswelt ein Studium generell eine solche Stellung zur Folge habe.

Mit dieser Einordnung der Aufwendungen für ein berufsbegleitendes Erststudium setze sich das FG zwar in Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs –BFH– (z.B. Urteil vom 17. April 1996 VI R 94/94, BFHE 180, 341, BStBl II 1996, 450). Die höchstrichterliche Rechtsprechung stamme jedoch aus einer Zeit, in der der Steuerpflichtige den einmal erlernten Beruf im Regelfall sein gesamtes Berufsleben lang ausgeübt habe. Vor diesem Hintergrund sei die damalige Wertung der Rechtsprechung zu verstehen, die Ausbildung zu einem bestimmten (Lebens-)Beruf dem Bereich der Lebensführung zuzuordnen. Aufgrund der tiefgreifenden Änderungen und Entwicklungen im Berufsleben existiere jedoch ein derartiger „Lebensberuf“ in weiten Bereichen der Arbeitswelt nicht mehr. Insbesondere die Computertechnik, die in alle Bereiche des täglichen Berufslebens Eingang gefunden habe, mache heutzutage eine ständige Fortbildung erforderlich, die dem Arbeitnehmer –wie im Streitfall– ein vertieftes und erweitertes Wissen für seine bereits ausgeübte Tätigkeit vermittele. Diese Fortbildung könne auch ein erstmaliges Studium umfassen. Auch Aufwendungen dafür könnten durch die Einkunftserzielung veranlasst sein. Mit der Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts. Zur Begründung beruft es sich vornehmlich auf die bisherige Rechtsprechung des BFH. Die vorinstanzliche Entscheidung lasse keine für die Praxis brauchbaren Unterscheidungsmerkmale erkennen, bei deren Vorliegen ein berufsbegleitendes Erststudium an einer Hochschule ausnahmsweise als berufliche Fortbildung zu qualifizieren sei.

Das FA beantragt, die Klage unter Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils zurückzuweisen.

II.

Die Revision des FA ist unbegründet; sie war daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–).

Das FG hat die Aufwendungen für das berufsbegleitende Erststudium der Klägerin zu Recht als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit berücksichtigt. Diese Aufwendungen sind keine Kosten der Berufsausbildung i.S. von § 10 Abs. 1 Nr. 7 ESTG. Der erkennende Senat hält an der bisherigen Rechtsprechung nicht mehr fest.

1. Diese unterschied zwischen den als Werbungskosten abziehbaren Kosten einer Fortbildung in einem bereits ausgeübten Beruf und den als Sonderausgaben begrenzt absetzbaren Kosten einer Ausbildung zu einem künftigen Beruf.

a) Als Fortbildungskosten erkannte der BFH nur Ausgaben an, die ein Steuerpflichtiger tätigt, um in dem ausgeübten Beruf auf dem Laufenden zu bleiben und den jeweiligen Anforderungen gerecht zu werden, sowie Ausgaben, die ein Steuerpflichtiger macht, um sich in dem von ihm ausgeübten Beruf fortzubilden, damit er ohne Wechsel der Berufs- oder Erwerbsart, also ohne Übergang zu einem anderen Beruf, besser vorwärtskommen kann (Urteil vom 7. November 1980 VI R 50/79, BFHE 132, 49, BStBl II 1981, 216).

b) Dagegen nahm der BFH Berufsausbildungskosten bereits dann an, wenn die Aufwendungen dem Ziel dienen, Kenntnisse zu erwerben, die als Grundlage für einen künftigen Beruf notwendig sind oder welche die Grundlage dafür bilden sollen, um von einer Berufs- oder Erwerbsart zu einer anderen überzuwechseln, die also einen Berufswechsel vorbereiten sollen (BFH-Urteil vom 9. März 1979 VI R 141/77, BFHE 127, 210, BStBl II 1979, 337). Derartige Aufwendungen stünden noch nicht mit einer konkreten beruflichen Tätigkeit und hieraus fließenden Einnahmen im Zusammenhang. Ausgaben dieser Art erwachsen grundsätzlich jedem Steuerpflichtigen; sie gehörten daher zu den Kosten der Lebensführung und seien deshalb nach § 12 Nr. 1 ESTG nicht als Werbungskosten abziehbar. Sie seien nur bis zu den gesetzlich vorgesehenen Höchstbeträgen als Sonderausgaben zu berücksichtigen (BFH-Urteil vom 6. November 1992 VI R 12/90, BFHE 169, 436, BStBl II 1993, 108).

Diese Grundsätze gehen letztlich zurück auf die Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs (RFH), der –ohne weitere Begründung– davon ausging, dass „die Erlangung der für den Lebenskampf notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten grundsätzlich der privaten Lebensführung zugehört, die Aufwendungen hierfür daher nicht abzugsfähig sind“ (RFH-Urteil vom 24. Juni 1937 IV A 20/36, RStBl 1937, 1089, 1090).

c) Bei der Beurteilung der Kosten für ein Hochschulstudium typisierte der BFH bisher wie folgt:

aa) Zur Berufsausbildung und damit zur privaten Lebensführung gehöre stets das Erststudium an einer Hochschule (Universität oder Fachhochschule), unabhängig davon, ob der Steuerpflichtige es direkt im Anschluss an die Schulausbildung oder erst nach einer langjährigen Berufstätigkeit –berufsbegleitend– absolviere. Ein erstmaliges Hochschulstudium eröffne dem Steuerpflichtigen stets eine andere (höherrangige) berufliche, gesellschaftliche und wirtschaftliche Stellung. Es schaffe regelmäßig die Grundlage für eine neue oder andere als die bisherige Lebensgestaltung des Steuerpflichtigen (Grundsatzurteil des BFH vom 16. März 1967 IV R 266/66, BFHE 89, 511, BStBl III 1967, 723; Urteile vom 28. September 1984 VI R 44/83, BFHE 142, 262, BStBl II 1985, 94; vom 26. April 1989 VI R 95/85, BFHE 156, 494, BStBl II 1989, 616) .

Diese Auffassung liegt auch dem Urteil des erkennenden Senats in BFHE 180, 341, BStBl II 1996, 450 zugrunde, in welchem er die Kosten eines berufsbegleitenden betriebswirtschaftlichen Fachhochschulstudiums eines Sparkassen-Betriebswirts nicht als Werbungskosten anerkannt hat. Das akademische Studium müsse, so der erkennende Senat, einheitlich bewertet werden, da anderenfalls kaum zu bewältigende Abgrenzungsschwierigkeiten entstünden und der Grundsatz der gleichmäßigen Besteuerung gefährdet werde (s. auch FG Düsseldorf, Urteile vom 16. August 2000 7 K 4996/96 E, EFG 2001, 426, Rev. VI R 165/00; vom 7. Mai 2001 @ K 6082/99 E, EFG 2001, 1362, Rev. VI R 87/01; FG Münster, Urteile vom 12. Dezember 1997 11 K 3328/97 E, EFG 2001, 491, Rev. VI R 182/00; vom 28. Januar 1999 1 K 6829/97 L, EFG 2001, 493, Rev. VI R 5/01; Schuster in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, 15. Aufl., § 12 ESTG Rz. 139).

bb) Bei einem Zweitstudium (Zusatz-, Aufbau- oder Ergänzungsstudium) entwickelte der erkennende Senat seine ursprüngliche Rechtsprechung fort. Er nahm Fortbildungskosten an, wenn bereits das Erststudium zu einem Berufsabschluss geführt hatte, es sich bei dem Zweitstudium um ein darauf aufbauendes Zusatzstudium handelte, durch das die im Erststudium erworbenen Erkenntnisse ergänzt und vertieft wurden, und das Zweitstudium keinen Wechsel in eine andere Berufsart eröffnete (BFH-Urteile vom 17. April 1996 VI R 29/94, VI R 2/95, VI R 27/95, VI R 87/95, BFHE 180, 339 ff., BStBl II 1996, 444 ff.). Fortbildungskosten bejahte der erkennende Senat auch dann, wenn –trotz eines möglichen Wechsels in eine andere Berufsart—die vom Steuerpflichtigen angestrebte gegenüber seiner bisherigen Berufstätigkeit nur eine „Spezialisierung“ bedeutete (BFH-Urteil vom 8. Mai 1992 VI R 134/88, BFHE 167, 538, BStBl II 1992, 965, zum Zahnmedizinstudium eines Humanmediziners, der Mund-Kiefer-Gesichts-Chirurg werden wollte; s. auch BFH-Urteil vom 19. Juni 1997 IV R 4/97, BFHE 184, 283, BStBl II 1998, 239, zum Studium der Betriebswirtschaftslehre eines Diplom-Bauingenieurs mit dem Ziel, Projektleiter einer Baufirma zu werden oder eine eigene Baufirma zu gründen).

2. Diese bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung wurde zunehmend kritisiert (z.B. Hessisches FG, Urteil vom 29. September 1999 12 K 1823/97, EFG 2000, 355, rkr.; Niedersächsisches FG, Urteile vom 6. August 1997 XIII 252/93, EFG 1998, 640, Rev. VI R 5/98; vom 25. März 1998 IV 664/94, EFG 1999, 19, rkr.; FG Nürnberg, Urteil vom 4. März 1998 III 75/97, EFG 1998, 1511, Rev. VI R 61/98; FG Brandenburg, Urteil vom 23. November 1999 3 K 1011/98 E, EFG 2000, 424, Rev. VI R 42/00; Schleswig-Holsteinisches FG, Urteil vom 8. März 2000 V 221/98, EFG 2000, 780, Rev. VI R 60/00; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 29. Februar 2000 4 K 344/98, EFG 2000, 783, Rev. VI R 113/00; FG Köln, Urteil vom 8. Februar 2000 9 K 1857/99, EFG 2001, 676, Rev. VI R 8/01; FG Münster, Urteil vom 17. April 2001 14 K 7649/98 E, EFG 2001, 1122, rkr.; Niedersächsisches FG, Urteil vom 28. Februar 2001 4 K 177/97, EFG 2001, 1424, Rev. VI R 106/01; FG Düsseldorf, Urteil vom 27. August 2001 17 K 4198/98 E, EFG 2001, 1600, Rev. VI R 119/01; FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14. August 2001 2 K 1607/99, EFG 2002, 127, Rev. VI R 120/01; FG Münster, Urteil vom 21. August 2001 1 K 5736/98 E, EFG 2002, 79, Rev. VI R 137/01; FG Düsseldorf, Urteil vom 17. Mai 2001 10 K 3721/98 E, EFG 2001, 1023, Rev. IV R 44/01, zu § 4 Abs. 4 ESTG; vgl. FG Berlin, Urteil vom 21. Januar 1997 5170/96, EFG 1997, 1105, Rev. VI R 85/97; Hessisches FG, Urteil vom 18. Juli 1997 11 K 1446/97, EFG 1998, 181, Rev. VI R 190/97; Schmidt/Drenseck, Einkommensteuergesetz, 21. Aufl., § 19 Rz. 60 unter Ausbildungskosten; ders., Steuer und Wirtschaft –StuW– 1999, 3 ff.; Prinz in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Kommentar,‘ 21. Aufl., § 9 ESTG Rz. 268 f., 271; Söhn, StuW 2002, 97 ff.; Kreft, Vorab veranlasste Erwerbsaufwendungen im Einkommensteuerrecht, Berlin, Heidelberg, New York 2000, S. 77 ff.; ders., Finanz-Rundschau –FR– 2002, 657 ff.; Keßler, Lexikon des Steuer- und Wirtschaftsrechts –LSW– Heft 6/2000, Gruppe 4/129, Fortbildungskosten, 1, 2; Flies, Deutsches Steuerrecht –DStR– 1997, 725 ff.; E. Schmidt, FR 1997, 762 ff.; Balke, Neue Wirtschafts-Briefe –NWB–, Meinungen, Stellungnahmen 1997, 1269 ff.; Koenig, Deutsche Steuer-Zeitung –DStZ– 1996, 769; Gast-de Haan, Festschrift für L. Schmidt, München 1993, 105 ff.; Beul, FR 1986, 340, 347 ff.; Herb, Berufliche Ausbildung und Fortbildung im Einkommensteuerrecht, Augsburg 1986, S. 77 ff.; Df’lthey, FR 1984, 333 ff.; Stolz, FR 1979, 242, 246 f.; Suhr, StuW 1966, 579 ff.; Weisensee, DSTR 1965, 224 ff.; Gl@de, FR 1959, 297, 300; Heidrich, FR 1958, 532 ff.; Katzsch, Betriebs-Berater –BB– 1958, 300 f.).

Der Rechtsprechung wurde insbesondere entgegengehalten, die von ihr entwickelte Terminologie mit der Unterscheidung zwischen Berufsausbildung und Berufsfortbildung vernachlässige steuersystematische Gesichtspunkte (z.B. Prinz, a.a.O., § 9 ESTG Rz. 268 f.; Kreft, ER 2002, 657, 661 ff.). Die Rechtsprechung verwende zur Abgrenzung nur noch „Begriffsdefinitionen“ und entferne sich damit immer mehr vom Gesetz (z.B. Söhn, StuW 2002, 97 f.). Vornehmlich die Zuordnung von Aufwendungen für ein Erststudium zum Privatbereich ohne Beachtung der das Studium veranlassenden Umstände beinhalte eine unzulässige Typisierung (z.B. Niedersächsisches EG in EEG 2001, 1424, Rev. VI R 106/01; Keßler, LSW Heft 6/2000, Gruppe 4/129, Fortbildungskosten, 1, 2). Zudem sei die Rechtsprechung in ihrer Kasuistik kaum mehr zu überschauen, sie sei in vielen Fällen schwer nachvollziehbar und führe deshalb zu Rechtsunsicherheit (z.B. Niedersächsisches EG in EEG 1998, 640, Rev. VI R 5/98; Hessisches EG in EEG 2000, 355, rkr.; Prinz, a.a.O., 5 9 ESTG Rz. 269; Koenig, DSTZ 1996, 769).

Die höchstrichterliche Rechtsprechung trage den tiefgreifenden Änderungen und Entwicklungen im heutigen Berufsleben sowie der zunehmenden Arbeitslosigkeit nicht ausreichend Rechnung (z.B. EG Düsseldorf in EEG 2001, 1023, Rev. IV R 44/01; E. Schmidt, ER 1997, 762 ff.). Die Rechtsprechung hemme die notwendige Flexibilität der Arbeitnehmer. Wegen der Vielgestaltigkeit der beruflichen Weiter- oder Fortbildung verstoße eine solche Typisierung gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) und –insbesondere im Fall einer durch den Arbeitsmarkt veranlassten Umschulung– gegen das aus dem Sozialstaatsprinzip folgende Ziel der Bekämpfung von Arbeitslosigkeit (z.B. EG Brandenburg in EEG 2000, 424, Rev. VI R 42/00). Die Rechtsprechung zur Anerkennung der Aufwendungen für ein Zweitstudium stelle sich als ein im Gesetz nicht angelegtes, sachlich nicht gerechtfertigtes Akademikerprivileg dar, da allein Hochschulabsolventen die Kosten für ein Zweitstudium als Werbungskosten geltend machen könnten (z.B. EG Schleswig-Holstein in EEG 2000, 780, Rev. VI R 60/00; Niedersächsisches EG, Urteile in EEG 1998, 640, Rev. VI R 5/98, und in EEG 2001, 1424, Rev. VI R 106/01).

Für die Annahme von Betriebsausgaben/Werbungskosten sei –von hier nicht interessierenden Einschränkungen abgesehen– ausschließlich auf den Veranlassungszusammenhang abzustellen (Prinz, a.a.O., § 9 ESTG Rz. 268 ff.; Schmidt/Drenseck, a.a.O., 19 Rz. 60 unter Ausbildungskosten; ders., StuW 1999, 3, 6 ff.; Gast-de Haan, Festschrift für L. Schmidt, München 1993, 105 ff.; Flies, DSTR 1997, 725, 727 ff.; Söhn, StuW 2002, 97, 98 ff.; Kreft, FR 2002, 657, 664 ff.); der Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 Nr. 7 ESTG sei einzuschränken.

3. Der erkennende Senat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung nicht mehr fest. Auch Aufwendungen für ein berufsbegleitendes erstmaliges Hochschulstudium können Werbungskosten sein. Ob das Studium eine Basis für andere Berufsfelder schafft oder einen Berufswechsel vorbereitet, ist unerheblich.

a) Der Einkommensteuer unterliegen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 ESTG) und damit der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. §§ 8 bis 9a ESTG). Das gebietet das objektive Nettoprinzip als Ausdruck des aus Art. 3 Abs. 1 GG abgeleiteten Grundsatzes der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit. Was im Zusammenhang mit der Erwerbstätigkeit aufgewendet wird, unterliegt nicht dem Steuerzugriff (BFH-Beschluss vom 30. Januar 1995 GrS 4/92, BFHE 176, 267, BStBl II 1995, 281, unter C. III. der Gründe; Tipke, StuW 1980, 1, 3; Wolff-Diepenbrock, DSTZ 1999, 717).

b) § 9 Abs. 1 Satz 1 ESTG definiert Werbungskosten als Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen. Die Rechtsprechung hat den Werbungskostenbegriff dem Begriff der Betriebsausgaben nach § 4 Abs. 4 ESTG angeglichen (BFH-Urteil vom 4. März 1986 VIII R 188/84, BFHE 146, 151, BStBl II 1986, 373). Werbungskosten liegen danach vor, wenn sie durch den Beruf bzw. durch die Erzielung steuerpflichtiger Einnahmen veranlasse sind (z.B. Blümich/Lindberg, Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz, 15. Aufl., § 12 ESTG Rz. 14, m.w.N.). Eine berufliche Veranlassung ist gegeben, wenn ein objektiver Zusammenhang mit dem Beruf besteht und die Aufwendungen subjektiv zur Förderung des Berufs getätigt werden (BFH-Urteil in BFHE 169, 436, BStBl II 1993, 108). Dabei ist ausreichend, wenn die Ausgaben den Beruf des Arbeitnehmers im weitesten Sinne fördern (vgl. BFH-Urteil in BFHE 146, 151, BStBl II 1986, 373). Der erforderliche Veranlassungszusammenhang kann bei jedweder berufsbezogenen Bildungsmaßnahme erfüllt sein, zumal in § 9 ESTG keine Sonderregelung zu Berufsbildungskosten enthalten ist. Ist der Veranlassungszusammenhang zu bejahen, bestehen keine Gründe, danach zu differenzieren, ob eine akademische oder eine nichtakademische Bildungsmaßnahme zu beurteilen ist. Denn in beiden Fällen werden die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass der Steuerpflichtige das erworbene Berufswissen am Markt einsetzen kann, um höhere Einnahmen zu erzielen bzw. die Einnahmen zu sichern (Suhr, StuW 1966, 579, 589).

c) Einer solchen Beurteilung steht § 10 Abs. 1 Nr. 7 ESTG nicht entgegen. Nach dieser Regelung sind Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine Berufsausbildung nur dann Sonderausgaben, wenn sie weder Betriebsausgaben noch Werbungskosten sind“. Nach dem Gesetz hat der Werbungskosten- bzw. Betriebsausgabenabzug Vorrang vor dem Abzug von Berufsausbildungskosten als Sonderausgaben, so dass § 10 Abs. 1 Nr. 7 ESTG keine Sperrwirkung entfaltet (so bereits BFH-Urteil vom 19. April 1996 IV R 24/95, BFHE 180, 360, BStBl II 1996, 452; BFH-Beschluss vom 22. November 2000 VI B 174/00, BFH/NV 2001, 451).

Aus der Entstehungsgeschichte des § 10 Abs. 1 Nr. 9 ESTG (jetzt Nr. 7; eingefügt durch das Steueränderungsgesetz –StÄndG– 1968, BStBl I 1968, 116) ergibt sich nichts anderes. Zwar heißt es in den Gesetzesmaterialien (BTDrucks V/3430, 8 f.; vgl. Bericht des Finanzausschusses zu BTDrucks V/3602, 2, 3):

„Aufwendungen für die eigene Berufsausbildung, zu der auch eine Umschulung gehört, können nach geltendem Recht einkommensteuerlich nicht berücksichtigt werden. Bei diesen Aufwendungen handelt es sich um Lebenshaltungskosten, weil durch sie erst das für den Beruf typische Können und schließlich eine selbständige, gesicherte Lebensstellung erworben werden sollen. Anders als bei Fortbildungskosten fehlt den eigenen Aufwendungen für die Berufsausbildung der unmittelbare Zusammenhang mit Einnahmen; sie können daher nicht wie diese als Betriebsausgaben oder Werbungskosten geltend gemacht werden, sondern sind vielmehr nach S 12 ESTG vom Abzug ausgeschlossen. Ausbildungskosten in diesem Sinne sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs insbesondere auch die eigenen Aufwendungen für einen Berufswechsel oder für eine Berufsumschulung.

Die derzeitige steuerliche Behandlung der eigenen Ausbildungskosten wird den Anforderungen, die an eine fortschrittliche Bildungspolitik gestellt werden müssen, nicht mehr gerecht. Um die Ausbildungsförderung zu verbessern, insbesondere auch um Umschulungen mehr als bisher zu fördern, schlägt die Bundesregierung als ersten Schritt vor, in Zukunft die eigenen Aufwendungen für die Berufsausbildung als Sonderausgaben bei der Ermittlung des Einkommens zum Abzug zuzulassen und damit der derzeitigen Unterscheidung zwischen Ausbildungskosten und Fortbildungskosten weitgehend die Bedeutung zu nehmen.“

Damit hat der Gesetzgeber aber nicht die Abziehbarkeit von Betriebsausgaben oder Werbungskosten einschränken, wollen. § 10 Abs. 1 Satz 1 ESTG, der den Vorrang des Werbungskosten- bzw. Betriebsausgabenabzugs vorsieht, blieb unberührt. Es sollten vielmehr Abzugsmöglichkeiten geschaffen werden, die nach der seinerzeitigen Rechtsprechung nicht bestanden. Insbesondere hat der Gesetzgeber eine Fortentwicklung der Rechtsprechung hinsichtlich der steuersystematischen Einordnung von Berufsbildungsmaßnahmen nicht hindern wollen. Dementsprechend hat der erkennende Senat seine ursprüngliche Rechtsprechung im Hinblick auf Zweit- oder Zusatzstudien (s. oben unter II. 1. c bb) sowie betreffend Ausbildungsdienstverhältnisse fortentwickelt (Urteile in BFHE 132, 49, BStBl II 1981, 216: Hochschulstudium eines Bundeswehroffiziers; vom 28. September 1984 VI R 144/83, BFHE 142, 258, BStBl II 1985, 89: mittlere Reife eines Zeitsoldaten; vom 15. April 1996 VI R 99/95, BFH/NV 1996, 804: Verkehrsfliegerausbildung eines Bundeswehrsoldaten). Im Übrigen sind z.B. auch die in § 10 Abs. 1 Nr. 6 ESTG ausdrücklich aufgeführten Steuerberatungskosten im Fall beruflicher Veranlassung unstreitig vorrangig als Betriebsausgaben oder Werbungskosten zu berücksichtigen (Schmidt/Heinicke, a.a.O., § 4 Rz. 520 unter Rechtsverfolgungskosten, m.w.N.).

d) Einem Abzug der Aufwendungen für ein aus beruflichen Gründen aufgenommenes Erststudium als Werbungskosten steht § 12 Nr. 1 Satz 1 und Satz 2 ESTG ebenfalls nicht entgegen. Solche Kosten stellen nicht zugleich Aufwendungen für die private Lebensführung dar, welche die wirtschaftliche oder gesellschaftliche Stellung des Steuerpflichtigen mit sich bringt.

Nach ständiger Rechtsprechung dient das in § 12 Nr. 1 ESTG enthaltene Aufteilungs- und Abzugsverbot vornehmlich der steuerlichen Gerechtigkeit. Ein Steuerpflichtiger soll nicht durch eine mehr oder weniger zufällige oder bewusst herbeigeführte Verbindung von beruflichen und privaten Erwägungen Aufwendungen für seine Lebensführung nur deshalb steuerlich geltend machen können, weil er einen entsprechenden Beruf hat, während andere Steuerpflichtige gleichartige Aufwendungen aus versteuerten Einkommen decken müssen. Es soll verhindert werden, dass der Steuerpflichtige derartige Aufwendungen als durch den Betrieb bzw. als beruflich veranlasse darstellt, ohne dass für das FA die Möglichkeit besteht, diese Angaben nachzuprüfen und die tatsächliche berufliche oder private Veranlassung festzustellen (BFH-Beschluss vom 19. Oktober 1970 GrS 2/70, BFHE 100, 309, BStBl II 1971, 17, unter II. 3. der Gründe). Dies ist hinsichtlich der Kosten für ein Studium nicht zu befürchten. Die damit in Zusammenhang stehenden Aufwendungen, insbesondere die Studiengebühren, weisen keinen Bezug zur privaten Lebensführung auf. Eine private (Mit-)Veranlassung ist insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt anzunehmen, dass ein erfolgreicher Studienabschluss möglicherweise eine höherrangige berufliche, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Stellung eröffnet.

Eine Zuordnung derartiger Aufwendungen zu den Kosten der privaten Lebensführung ließe die tiefgreifenden Veränderungen im Berufsleben, Bildungswesen und auf dem Arbeitsmarkt außer Acht. Die bisherige Rechtsprechung, welcher die „Lebenskampfthese“ des RFH zugrunde liegt (siehe oben unter II. 1. b), stammt aus einer Zeit, in der es zum Regelfall gehörte, den ursprünglich erlernten Beruf das gesamte Berufsleben lang auszuüben. In der heutigen Zeit kann dagegen ein Arbeitnehmer nicht mehr davon ausgehen, nur eine Berufsausbildung absolvieren zu müssen. Die Arbeitsmarktsituation erfordert es immer häufiger, umzulernen und die erforderlichen Kenntnisse für eine völlig anders geartete Berufstätigkeit zu erwerben. Darüber hinaus steigen die Anforderungen an das dem allgemeinen Entwicklungsstand angepasste berufliche Spezialwissen, so dass die Fort- und Weiterbildung zunehmend wichtiger wird. Insbesondere Arbeitnehmer stehen heutzutage nach mehreren Jahren der Berufstätigkeit vor der Situation, eine bessere oder höher bezahlte Stellung ohne ein Hochschulstudium nicht erreichen oder beibehalten zu können. Das aktuelle Berufsleben ist durch einen zunehmenden Arbeitsplatzwechsel gekennzeichnet. Es gibt zudem eine Vielzahl von vor allem neuen Berufen und Berufsbildern, die nicht mehr klar voneinander abgrenzbar sind und ständig wechseln.

e) Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat zwar noch mit Beschluss vom’8. Juli 1993 2 BvR 773/93 (Die Information über Steuer und Wirtschaft –Inf– 1993, 549) die in der Rechtsprechung vorgenommene Abgrenzung zwischen den –als Werbungskosten abziehbaren– Berufsfortbildungskosten und den –als Sonderausgaben beschränkt abziehbaren– Berufsausbildungskosten für mit der Verfassung vereinbar erklärt. Die Entscheidung enthält –entsprechend der Aufgabenstellung des BVerfG– keine Aussage zur Auslegung des einfachen Rechts. Im Übrigen hatte das BVerfG aber schon im Jahr 1984 darauf hingewiesen, dass die Entscheidung, ob ein anderer „Beruf“ im Sinne der bisherigen Rechtsprechung anzunehmen sei, schwierig und oft kaum zuverlässig durchführbar sei. Es sei ferner zu berücksichtigen, dass sich im Bildungswesen ebenfalls tiefgreifende Änderungen und Entwicklungen vollzogen hätten. Die einzelnen Bereiche der Aus- und Fortbildung, die früher stärker gegeneinander abgeschottet gewesen seien, wiesen heute breitere Übergänge, Zwischenformen und Angebote auf. Daher sei es „zweifelhaft, ob früher getroffene höchstrichterliche Entscheidungen zur Abgrenzung zwischen Fortbildungs- und Ausbildungskosten gegenwärtig unverändert aufrechterhalten werden können“ (Beschluss vom 22. Mai 1984 1 BvR 523/84, Inf 1984, 406).

4. Im Streitfall hat das FG anhand seiner tatsächlichen Feststellungen zutreffend entschieden, dass die Kosten für das berufsbegleitende Erststudium der Klägerin beruflich veranlasse sind. Der berufliche Anlass ist deshalb gegeben, weil die Klägerin nach Jahren der Berufstätigkeit an einer Bildungsmaßnahme teilgenommen hat, um in ihrem Beruf besser voranzukommen, ihre Kenntnisse zu erweitern und ihre Stellung im Unternehmen zu festigen. Das Studium der Betriebswirtschaft diente dazu, den vom Arbeitgeber geforderten akademischen Abschluss zu erwerben, um in der bereits erlangten Position einer Personalreferentin verbleiben zu können und den Anforderungen dieser beruflichen Tätigkeit dauerhaft gerecht zu werden. Die Klägerin hat die Studienkosten deswegen getätigt, um höhere Einnahmen zu erzielen bzw. diese Einnahmen zu sichern.

5. Eine Anrufung des Großen Senats ist nicht erforderlich. Der IV. Senat hat mitgeteilt, dass er der Abweichung von seinen Urteilen in BFHE 89, 511, BStBl III 1967, 723, vom 24. Juli 1973 IV R 27/72 (BFHE 110, 265, BStBl II 1973, 817) und vom 19. Juni 1997 IV R 4/97 (BFHE 184, 283, BStBl II 1998, 239) durch die Zulassung des steuermindernden Abzugs beruflich oder betrieblich veranlasster Aufwendungen für ein den ausgeübten Beruf sachlich begleitendes erstmaliges Hochschulstudium als Werbungskosten oder Betriebsausgaben zustimmt.

Urteil 5

BUNDESFINANZHOFAufwendungen für eine Umschulungsmaßnahme, die die Grundlage dafür bildet, von einer Berufs- oder Erwerbsart zu einer anderen überzuwechseln, können vorab entstandene Werbungskosten sein (Änderung der Rechtsprechung).

ESTG § 9 Abs. 1 Satz 1, § 10 Abs. 1 Nr. 7, § 12 Nr. 1

Urteil vom 4. Dezember 2002 VI R 120/01

Vorinstanz: FG Rheinland-Pfalz vom 14. August 2001 2 K 1607/99
(EFG 2002, 127)

G r ü n d e

I.

Die Kläger und Revisionsbeklagten (Kläger) wurden für das Streitjahr 1995 als Eheleute zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Die Klägerin erlernte den Beruf der Industriekauffrau und war bis 1977 als kaufmännische Angestellte beschäftigt. Danach war sie nicht mehr berufstätig. In der Zeit vom 2. Februar 1995 bis zum 18. September 1995 nahm sie im Alter von 44 Jahren an einem Lehrgang u.a. an der Fahrlehrerakademie in X, einer amtlich anerkannten Fahrlehrerausbildungsstätte, teil. Die Prüfung als Fahrlehrerin legte sie erfolgreich Ende Oktober 1995,ab. Ab dem 1. November 1995 war sie als angestellte Fahrlehrerin beschäftigt und erzielte Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Mittlerweile unterhält sie eine eigene Fahrschule.

In der Einkommensteuererklärung für das Streitjahr machte die Klägerin Aufwendungen für die Fahrlehrerausbildung in Höhe von 23 240 DM als vorab entstandene Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit geltend (z.B. Semester- und Kursgebühren in Höhe von 11 290 DM). Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt –FA–) sah die Aufwendungen als Berufsausbildungskosten an und ließ diese nur mit dem Höchstbetrag von 900 DM nach § 10 Abs. 1 Nr. 7 des Einkommensteuergesetzes (ESTG) als Sonderausgaben zum Abzug zu.

Mit der nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobenen Klage führte die Klägerin aus, sie sei nach ihrer Tätigkeit als Industriekauffrau arbeitslos gewesen. Aufgrund der geänderten Arbeitsmarktsituation sei sie weder in ihrem erlernten Beruf noch als kaufmännische Angestellte zu vermitteln gewesen. Um auf dem Arbeitsmarkt eine Chance zu erhalten, habe sie sich für eine Weiterqualifizierung zur Fahrlehrerin entschieden. Dabei habe sie keine unsichere Einkunftsquelle angestrebt, weil sie sich bereits vor Beginn des Lehrgangs um eine Arbeitsstelle bemüht habe. Die ihr entstandenen –nicht unerheblichen-Aufwendungen seien nur wegen der zu erwartenden Einnahmen sinnvoll und finanzierbar gewesen. Nach Ablegung der Prüfung sei sie unmittelbar als Fahrlehrerin angestellt worden. Eine solche hauptberufliche Fahrlehrertätigkeit sei Voraussetzung für eine Fahrschulerlaubnis und damit für ihre jetzige selbständige Tätigkeit gewesen.

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage mit den in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2002, 127 veröffentlichten Gründen statt.

Mit der vom FG zugelassenen Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts. Das FG habe den Begriff der vorab entstandenen Werbungskosten zu weit ausgelegt. Jeder Berufsausbildung liege die Absicht zugrunde, nach deren Abschluss Einkünfte aus der erlernten Tätigkeit zu erzielen. § 10 Abs. 1 Nr. 7 ESTG wäre damit hinsichtlich der ersten Alternative „Berufsausbildung“ praktisch gegenstandslos. Durch den Lehrgang habe die Klägerin erst das für den zukünftigen Beruf typische Können erworben. Erst durch Bestehen der Fahrlehrerprüfung habe sie die Befähigung erlangt, den Beruf der Fahrlehrerin auszuüben. Die vor Abschluss dieser Ausbildung entstandenen Aufwendungen seien daher Sonderausgaben.

Das FA beantragt, die Klage unter Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils abzuweisen.

Die Kläger treten der Revision entgegen; sie sind der Ansicht, in Zeiten zunehmender Arbeitslosigkeit und sich ändernder Berufstätigkeiten könne die Unterscheidung zwischen Aus- und Fortbildungskosten nicht mehr undifferenziert aufrechterhalten werden.

II.

Die Revision des FA ist unbegründet; sie war daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–).

Das FG hat die Aufwendungen für die Umschulungsmaßnahme der Klägerin zu Recht als vorab entstandene Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit berücksichtigt. Diese Aufwendungen sind keine Kosten der Berufsausbildung i.S. von § 10 Abs. 1 Nr. 7 ESTG. Der erkennende Senat hält an der bisherigen Rechtsprechung nicht mehr fest.

1. Diese unterschied zwischen den als Werbungskosten abziehbaren Kosten einer Fortbildung in einem bereits ausgeübten Beruf und den als Sonderausgaben begrenzt absetzbaren Kosten einer Ausbildung zu einem künftigen Beruf.

a) Als Fortbildungskosten erkannte der Bundesfinanzhof (BFH) nur Ausgaben an, die ein Steuerpflichtiger tätigt, um in dem ausgeübten Beruf auf dem Laufenden zu bleiben und den jeweiligen Anforderungen gerecht zu werden, sowie Ausgaben, die ein Steuerpflichtiger macht, um sich in dem von ihm ausgeübten Beruf fortzubilden, damit er ohne Wechsel der Berufs- oder Erwerbsart, also ohne Übergang zu einem anderen Beruf, besser vorwärtskommen kann (Urteil vom 7. November 1980 VI R 50/79, BFHE 132, 49, BStBl II 1981, 216).

b) Dagegen nahm der BFH Berufsausbildungskosten bereits dann an, wenn die Aufwendungen dem Ziel dienen, Kenntnisse zu erwerben, die als Grundlage für einen künftigen Beruf notwendig sind oder welche die Grundlage dafür bilden sollen, um von einer Berufs- oder Erwerbsart zu einer anderen überzuwechseln, die also einen Berufswechsel vorbereiten sollen (BFH-Urteil vom 9. März 1979 VI R 141/77, BFHE 127, 210, BStBl II 1979, 337). Derartige Aufwendungen stünden noch nicht mit einer konkreten beruflichen Tätigkeit und hieraus fließenden Einnahmen im Zusammenhang.

Ausgaben dieser Art erwüchsen grundsätzlich jedem Steuerpflichtigen; sie gehörten daher zu den Kosten der Lebensführung und seien deshalb nach § 12 Nr. 1 ESTG nicht als Werbungskosten abziehbar. Sie seien nur bis zu den gesetzlich vorgesehenen Höchstbeträgen als Sonderausgaben zu berücksichtigen (BFH-Urteil vom 6. November 1992 VI R 12/90, BFHE 169, 436, BStBl II 1993, 108).

Diese Grundsätze gehen letztlich zurück auf die Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs (RFH), der –ohne weitere Begründung– davon ausging, dass „die Erlangung der für den Lebenskampf notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten grundsätzlich der privaten Lebensführung zugehört, die Aufwendungen hierfür daher nicht abzugsfähig sind“ (RFH-Urteil vom 24. Juni 1937 IV A 20/36, RStB1 1937, 1089, 1090).

c) Im Einzelnen wandte der BFH diese Grundsätze wie folgt an:

aa) Zu den Berufsausbildungskosten gehörten stets die Aufwendungen eines Steuerpflichtigen für ein Erststudium an einer Hochschule (Universität oder Fachhochschule), weil es dem Steuerpflichtigen eine andere (höherrangige) berufliche, gesellschaftliche und wirtschaftliche Stellung eröffne. Ein Hochschulstudium schaffe regelmäßig die Grundlage für eine neue oder andere als die bisherige Lebensgestaltung des Steuerpflichtigen (Grundsatzurteil des BFH vom 16. März 1967 IV R 266/66, BFHE 89, 511, BStBl III 1967, 723). Das akademische Studium müsse einheitlich bewertet werden, da anderenfalls kaum zu bewältigende Abgrenzungsschwierigkeiten entständen und der Grundsatz der gleichmäßigen Besteuerung gefährdet werde (BFH-Urteile vom 28. September 1984 VI R 44/83, BFHE 142, 262, BStBl II 1985, 94, und vom 17. April 1996 VI R 94/94, BFHE 180, 341, BStBl II 1996, 450; s. auch Schuster in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, 15. Aufl., § 12 ESTG Rz. 139). Dies gelte aber nicht für einen Studiengang an einer Akademie oder Fachschule, welcher ohne Verleihung eines akademischen Grades bzw. des Titels „graduiert“ abgeschlossen werde (Urteil vom 23. August 1979 VI R 87/78, BFHE 128, 472, BStBl II 1979, 773).

bb) Bei einem Zweitstudium (Zusatz-, Aufbau- oder Ergänzungsstudium) nahm der BFH Fortbildungskosten an, wenn das Erststudium zu einem Berufsabschluss geführt hatte, es sich bei dem Zweitstudium um ein darauf aufbauendes Zusatzstudium handelte, durch das die im Erststudium erworbenen Erkenntnisse ergänzt und vertieft wurden, und das Zweitstudium keinen Wechsel in eine andere Berufsart eröffnete (BFH-Urteile vom 17. April 1996 VI R 29/94, VI R 2/95, VI R 27/95, VI R 87/95, BFHE 180, 339 ff., BStBl II 1996, 444 ff.). Darüber hinaus wurden Fortbildungskosten dann bejaht, wenn –trotz eines möglichen Wechsels in eine andere Berufsart– die vom Steuerpflichtigen angestrebte Berufstätigkeit gegenüber der bisherigen Berufstätigkeit nur eine „Spezialisierung“ bedeutete (BFH-Urteil vom 8. Mai 1992 VI R 134/88, BFHE 167, 538, BStBl II 1992, 965, zum Zahnmedizinstudium eines Humanmediziners, der Mund-Kiefer-Gesichts-Chirurg werden wollte; s. auch BFH-Urteil vom 19. Juni 1997 IV R 4/97, BFHE 184, 283, BStBl II 1998, 239, zum Studium der Betriebswirtschaftslehre eines Diplom-Bauingenieurs mit dem Ziel, Projektleiter einer Baufirma zu werden oder eine eigene Baufirma zu gründen).

cc) Ferner sah der BFH als Berufsausbildungskosten die Aufwendungen zum Erwerb von Kenntnissen an, welche die Grundlage dafür bilden sollten, von einer Berufs- oder Erwerbsart zu einer anderen überzuwechseln (Umschulungskosten). Fortbildungskosten wurden nur unter den Voraussetzungen anerkannt, die der BFH zum Zweitstudium entwickelt hatte (BFH-Urteile vom 26. April 1989 VI R 95/85, BFHE 156, 494, BStBl II 1989, 616; vom 24. April 1992 VI R 131/89, BFHE 168, 144, BStBl II 1992, 963; vom 14. April 1993 I R 95/92, BFH/NV 1994, 157; in BFHE 169, 436, BStBl II 1993, 108). Beispielsweise ließ der BFH die Aufwendungen für den Erwerb der Erlaubnis für Berufsflugzeugführer durch einen Flugingenieur zum Werbungskostenabzug zu, weil der Steuerpflichtige bereits eine Berufsausbildung abgeschlossen hatte und kein Wechsel der Berufsart vorlag (BFH-Urteil in BFHE 168, 144, BStBl II 1992, 963). Darüber hinaus beurteilte er die Ausgaben einer Sonderschullehrerin für eine Bildungsmaßnahme als Werbungskosten, weil diese Maßnahme auf einschlägigen Vorkenntnissen aufbaute und zur Qualifikation „klinische Musiktherapeutin“ führte (BFH-Urteil vom 13. Juni 1996 VI R 28/95, BFH/NV 1996, 809), oder die Aufwendungen eines Diplom-Finanzwirts/Finanzbeamten für die Steuerberaterprüfung (BFH-Urteile in BFH/NV 1994, 157, und in BFHE 169, 436, BStBl II 1993, 108).

2. Diese bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung wurde zunehmend kritisiert (z.B. Hessisches FG, Urteil vom 29. September 1999 12 K 1823/97, EFG 2000, 355, rkr.; Niedersächsisches FG, Urteile vom 6. August 1997 XIII 252/93, EFG 1998, 640, Rev. VI R 5/98; vom 25. März 1998 IV 664/94, EFG 1999, 19, rkr.; FG Nürnberg, Urteil vom 4. März 1998 III 75/97, EFG 1998, 1511, Rev. VI R 61/98; FG Brandenburg, Urteil vom 23. November 1999 3 K 1011/98 E, EFG 2000, 424, Rev. VI R 42/00; Schleswig-Holsteinisches FG, Urteil vom 8. März 2000 V 221/98, EFG 2000, 780, Rev. VI R 60/00; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 29. Februar 2000 4 K 344/98, EFG 2000, 783, Rev. VI R 113/00; FG Köln, Urteil vom 8. Februar 2000 9 K 1857/99, EFG 2001, 676, Rev. VI R 8/01; FG Münster, Urteil vom 17. April 2001 14 K 7649/98 E, EFG 2001, 1122, rkr.; Niedersächsisches FG, Urteil vom 28. Februar 2001 4 K 177/97, EFG 2001, 1424, Rev. VI R 106/01; FG Düsseldorf, Urteil vom 27. August 2001 17 K 4198/98 E, EFG 2001, 1600, Rev. VI R 119/01; FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14. August 2001 2 K 1607/99, EFG 2002, 127, Rev. VI R 120/01; FG Münster, Urteil vom 21. August 2001 1 K 5736/98 E, EFG 2002, 79, Rev. VI R 137/01; FG Düsseldorf, Urteil vom 17. Mai 2001 10 K 3721/98 E, EFG 2001, 1023, Rev. IV R 44/01, zu § 4 Abs. 4 ESTG; vgl. FG Berlin, Urteil vom 21. Januar 1997 5170/96, EFG 1997, 1105, Rev. VI R 85/97; Hessisches FG, Urteil vom 18. Juli 1997 11 K 1446/97, EFG 1998, 181, Rev. VI R 190/97; Schmidt/Drenseck, Einkommensteuergesetz, Kommentar, 21. Aufl., § 19 Rz. 60 unter Ausbildungskosten; ders., Steuer und Wirtschaft –StuW– 1999, 3 ff.; Prinz in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Kommentar, 21. Aufl., § 9 ESTG Rz.- 268 f., 271; Söhn, StuW 2002, 97 ff.; Kreft, Vorab veranlasste Erwerbsaufwendungen im Einkommensteuerrecht, Berlin, Heidelberg, New York 2000, S. 77 ff.; ders., Finanz-Rundschau –FR– 2002, 657 ff.; Keßler, Lexikon des Steuer- und Wirtschaftsrechts –LSW– Heft 6/2000, Gruppe 4/129, Fortbildungskosten, 1, 2; Flies, Deutsches Steuerrecht –DStR– 1997, 725 ff.; E. Schmidt, FR 1997, 762 ff.; Balke, Neue Wirtschafts-Briefe –NWB–, Meinungen, Stellungnahmen 1997, 1269 ff.; Koenig, Deutsche Steuer-Zeitung –DStZ– 1996, 769; Gast-de Haan, Festschrift für L. Schmidt, München 1993, 105 ff.; Beul, FR 1986, 340, 347 ff.; Herb, Berufliche Ausbildung und Fortbildung im Einkommensteuerrecht, Augsburg 1986, S. 77 ff.; Dilthey, FR 1984, 333 ff.; Stolz, FR 1979, 242, 246 f.; Suhr, StuW 1966, 579 ff.; Weisensee, DSTR 1965, 224 ff.; Glade, FR 1959, 297, 300; Heidrich, FR 1958, 532 ff.; Katzsch, Betriebs-Berater –BB– 1958, 300 f.).

Der Rechtsprechung wurde insbesondere entgegengehalten, die von ihr entwickelte Terminologie mit der Unterscheidung zwischen Berufsausbildung und Berufsfortbildung vernachlässige steuersystematische Gesichtspunkte (z.B. Prinz, a.a.O., § 9 ESTG Rz. 268 f.; Kreft, FR 2002, 657, 661 ff.). Die Rechtsprechung verwende zur Abgrenzung nur noch „Begriffsdefinitionen“ und entferne sich damit immer mehr vom Gesetz (z.B. Söhn, StuW 2002, 97 f.). Vornehmlich die Zuordnung von Aufwendungen für ein Erststudium zum Privatbereich ohne Beachtung der das Studium veranlassenden Umstände beinhalte eine unzulässige Typisierung (z.B. Niedersächsisches EG in EEG 2001, 1424, Rev. VI R 106/01; Keßler, LSW Heft 6/2000, Gruppe 4/129, Fortbildungskosten, 1, 2). Zudem sei die Rechtsprechung in ihrer Kasuistik kaum mehr zu überschauen, sie sei in vielen Fällen schwer nachvollziehbar und führe deshalb zu Rechtsunsicherheit (z.B. Niedersächsisches EG in EEG 1998, 640, Rev. VI R 5/98; Hessisches EG in EEG 2000, 355, rkr.; Prinz, a.a.O., § 9 ESTG Rz. 269; Koenig, DSTZ 1996, 769).

Die höchstrichterliche Rechtsprechung trage den tiefgreifenden Änderungen und Entwicklungen im heutigen Berufsleben sowie der zunehmenden Arbeitslosigkeit nicht ausreichend Rechnung (z.B. EG Düsseldorf in EEG 2001, 1023, Rev. IV R 44/01; E. Schmidt, ER 1997, 762 ff.). Die Rechtsprechung hemme die notwendige Flexibilität der Arbeitnehmer. Wegen der Vielgestaltigkeit der beruflichen Weiter- oder Fortbildung verstoße eine solche Typisierung gegen Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) und gewährleiste –insbesondere im Fall einer durch den Arbeitsmarkt veranlassten Umschulung– nicht die nach dem Sozialstaatsprinzip gebotene Bekämpfung von Arbeitslosigkeit (z.B. EG Brandenburg in EEG 2000, 424, Rev. VI R 42/00). Die Rechtsprechung zur Anerkennung der Aufwendungen für ein Zweitstudium stelle sich als ein im Gesetz nicht angelegtes, sachlich nicht gerechtfertigtes Akademikerprivileg dar, da allein Hochschulabsolventen die Kosten für ein Zweitstudium als Werbungskosten geltend machen könnten (z.B. EG Schleswig-Holstein in EEG 2000, 780, Rev. VI R 60/00; Niedersächsisches EG, Urteile in EEG 1998, 640, Rev. VI R 5/98; in EEG 2001, 1424, Rev. VI R 106/01).

Für die Annahme von Betriebsausgaben/Werbungskosten sei -von hier nicht interessierenden Einschränkungen abgesehen– ausschließlich auf den Veranlassungszusammenhang abzustellen (Prinz, a.a.O., § 9 ESTG Rz. 268 ff.; Schmidt/Drenseck, a.a.O., 19 Rz. 60 unter Ausbildungskosten; ders., StuW 1999, 3, 6 ff.; Gast-de Haan, Festschrift für L. Schmidt, 105 ff.; Flies, DSTR 1997, 725, 727 ff.; Söhn, StuW 2002, 97, 98 ff.; Kreft, FR 2002, 657, 664 ff.); der Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 Nr. 7 ESTG sei einzuschränken.

3. Soweit nach der bisherigen Rechtsprechung Aufwendungen zum Erwerb von Kenntnissen nicht zum Werbungskostenabzug zugelassen wurden, welche die Grundlage dafür bilden, von einer Berufs- oder Erwerbsart zu einer anderen überzuwechseln (Umschulungskosten), hält der erkennende Senat an dieser Rechtsprechung nicht mehr fest. Aufwendungen für eine auf die Erzielung von Einkünften gerichtete Umschulungsmaßnahme können Werbungskosten sein. Ob die Bildungsmaßnahme eine neue Basis für andere Berufsfelder schafft oder einen Berufswechsel vorbereitet, ist unerheblich.

a) Der Einkommensteuer unterliegen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 ESTG) und damit nur der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. §§ 8 bis 9a ESTG). Das gebietet das objektive Nettoprinzip als Ausdruck des aus Art. 3 Abs. 1 GG abgeleiteten Grundsatzes der steuerlichen Leistungsfähigkeit. Was im Zusammenhang mit der Erwerbstätigkeit ausgegeben wird, unterliegt nicht dem Steuerzugriff (BFH-Beschluss vom 30. Januar 1995 GrS 4/92, BFHE 176, 267, BStBl II 1995, 281, unter C. III. der Gründe; Tipke, StuW 1980, 1, 3; Wolff-Diepenbrock, DSTZ 1999, 717).

b) § 9 Abs. 1 Satz 1 ESTG definiert Werbungskosten als Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen. Die Rechtsprechung hat den Werbungskostenbegriff dem Begriff der Betriebsausgaben nach § 4 Abs. 4 ESTG angeglichen (BFH-Urteil vom 4. März 1986 VIII R 188/84, BFHE 146, 151, BStBl II 1986, 373). Werbungskosten liegen danach vor, wenn sie durch den Beruf bzw. durch die Erzielung steuerpflichtiger Einnahmen veranlasse sind (z.B. Blümich/Lindberg, Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz, Kommentar, 15. Aufl., § 12 ESTG Rz. 14, m.w.N.). Eine berufliche Veranlassung ist gegeben, wenn ein objektiver Zusammenhang mit dem Beruf besteht und die Aufwendungen subjektiv zur Förderung des Berufs getätigt werden (BFH-Urteil in BFHE 169, 436, BStBl II 1993, 108). Dabei ist ausreichend, wenn die Ausgaben den Beruf des Arbeitnehmers im weitesten Sinne fördern (vgl. BFH-Urteil in BFHE 146, 151, BStBl II 1986, 373).

Erzielt der Steuerpflichtige noch keine Einnahmen, liegen vorab entstandene Werbungskosten vor, wenn die Aufwendungen in einem hinreichend konkreten, objektiv feststellbaren Zusammenhang mit späteren Einnahmen stehen (BFH-Urteile vom 18. April 1996 VI R 89/93, BEHE 180, 353, BStBl II 1996, 449; vom 19. April 1996 VI R 24/95, BFHE 180, 360, BStBl II 1996, 452). Der erforderliche Veranlassungszusammenhang kann bei jedweder berufsbezogenen Bildungsmaßnahme erfüllt sein, zumal in § 9 ESTG keine Sonderregelung zu Berufsbildungskosten enthalten ist. Er wird häufig bei einer Umschulungsmaßnahme gegeben sein. Denn in einem solchen Fall werden die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass der Steuerpflichtige das hierdurch erworbene Berufswissen am Arbeitsmarkt einsetzen kann, um künftig Einnahmen zu erzielen.

c) Einer solchen Beurteilung steht § 10 Abs. 1 Nr. 7 EST.G nicht entgegen. Nach dieser Regelung sind Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine Berufsausbildung nur dann Sonderausgaben, wenn sie weder Betriebsausgaben noch Werbungskosten sind“. Nach dem Gesetz hat der Werbungskosten- bzw. Betriebsausgabenabzug Vorrang vor dem Abzug von Berufsausbildungskosten als Sonderausgaben, so dass § 10 Abs. 1 Nr. 7 ESTG keine Sperrwirkung entfaltet (so bereits BFH-Urteile in BFHE 180, 360, BStBl II 1996, 452; BFH-Beschluss vom 22. November 2000 VI B 174/00, BFH/NV 2001, 451)

Aus der Entstehungsgeschichte des § 10 Abs. 1 Nr. 9 ESTG (jetzt Nr. 7; eingefügt durch das Steueränderungsgesetz –StÄndG– 1968, BStBl I 1968, 116) ergibt sich nichts anderes. Zwar heißt es in den Gesetzesmaterialien (BTDrucks V/3430, 8 f.; vgl. Bericht des Finanzausschusses zu BTDrucks V/3602, 2, 3):

„Aufwendungen für die eigene Berufsausbildung, zu der auch eine Umschulung gehört, können nach geltendem Recht einkommensteuerlich nicht berücksichtigt werden. Bei diesen Aufwendungen handelt es sich um Lebenshaltungskosten, weil durch sie erst das für den Beruf typische Können und schließlich eine selbständige, gesicherte Lebensstellung erworben werden sollen. Anders als bei Fortbildungskosten fehlt den eigenen Aufwendungen für die Berufsausbildung der unmittelbare Zusammenhang mit Einnahmen; sie können daher nicht wie diese als Betriebsausgaben oder Werbungskosten geltend gemacht werden, sondern sind vielmehr nach S 12 ESTG vom Abzug ausgeschlossen. Ausbildungskosten in diesem Sinne sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs insbesondere auch die eigenen Aufwendungen für einen Berufswechsel oder für eine Berufsumschulung. Die derzeitige steuerliche Behandlung der eigenen Ausbildungskosten wird den Anforderungen, die an eine fortschrittliche Bildungspolitik gestellt werden müssen, nicht mehr gerecht … Um die Ausbildungsförderung zu verbessern, insbesondere auch um Umschulungen mehr als bisher zu fördern, schlägt die Bundesregierung als ersten Schritt vor, in Zukunft die eigenen Aufwendungen für die Berufsausbildung als Sonderausgaben bei der Ermittlung des Einkommens zum Abzug zuzulassen und damit der derzeitigen Unterscheidung zwischen Ausbildungskosten und Fortbildungskosten weitgehend die Bedeutung zu nehmen.“

Damit hat der Gesetzgeber aber nicht die Abziehbarkeit von Betriebsausgaben oder Werbungskosten einschränken wollen. § 10 Abs. 1 Satz 1 ESTG, der den Vorrang des Werbungskosten- bzw. Betriebsausgabenabzugs vorsieht, blieb unberührt. Es sollten vielmehr Abzugsmöglichkeiten geschaffen werden, die nach der seinerzeitigen Rechtsprechung nicht bestanden. Insbesondere hat der Gesetzgeber eine Fortentwicklung der Rechtsprechung hinsichtlich der steuersystematischen Einordnung von Berufsbildungsmaßnahmen nicht hindern wollen. Dementsprechend hat der erkennende Senat seine ursprüngliche Rechtsprechung im Hinblick auf Zweit- oder Zusatzstudien (s. oben unter II. 1. c bb) sowie betreffend Ausbildungsdienstverhältnisse fortentwickelt (Urteile in BFHE 132, 49, BStBl II 1981, 216: Hochschulstudium eines Bundeswehroffiziers; vom 28. September 1984 VI R 144/83, BFHE 142, 258, BStBl II 1985, 89: mittlere Reife eines Zeitsoldaten; vom 15. April 1996 VI R 99/95, BFH/NV 1996, 804: Verkehrsfliegerausbildung eines Bundeswehrsoldaten). Im Übrigen sind z.B. auch die in § 10 Abs. 1 Nr. 6 ESTG ausdrücklich aufgeführten Steuerberatungskosten im Fall beruflicher Veranlassung unstreitig vorrangig als Betriebsausgaben oder Werbungskosten zu berücksichtigen (Schmidt/Heinicke, a.a.O., § 4 Rz. 520 unter Rechtsverfolgungskosten, m.w.N.).

d) Einem Abzug der Aufwendungen für eine Umschulungsmaßnahme als Werbungskosten steht § 12 Nr. 1 Satz 1 und 2 ESTG ebenfalls nicht entgegen. Die aus beruflichen Gründen entstandenen Kosten stellen nicht zugleich Aufwendungen für die private Lebensführung dar, welche die wirtschaftliche oder gesellschaftliche Stellung des Steuerpflichtigen mit sich bringt.

Nach ständiger Rechtsprechung dient das in § 12 Nr. 1 ESTG enthaltene Aufteilungs- und Abzugsverbot vornehmlich der steuerlichen Gerechtigkeit. Hiermit soll verhütet werden, dass ein Steuerpflichtiger durch eine mehr oder weniger zufällige oder bewusst herbeigeführte Verbindung von beruflichen und privaten Erwägungen Aufwendungen für seine Lebensführung nur deshalb steuerlich geltend machen kann, weil er einen entsprechenden Beruf hat, während andere Steuerpflichtige gleichartige Aufwendungen aus versteuerten Einkünften decken müssen. Im übrigen soll verhindert werden, dass solche Aufwendungen als vom Steuerpflichtigen durch den Betrieb bzw. als beruflich veranlasse dargestellt werden, ohne dass für das FA die Möglichkeit besteht, diese Angaben nachzuprüfen und die tatsächliche berufliche oder private Veranlassung festzustellen (BFH-Beschluss vom 19. Oktober 1970 GrS 2/70, BFHE 100, 309, BStBl II 1971, 17, unter II. 3. der Gründe). Dies ist im Fall einer durch Arbeitslosigkeit bedingten Umschulung nicht zu befürchten. Die damit im Zusammenhang stehenden Aufwendungen weisen keinen Bezug zur privaten Lebensführung auf.

Eine Zuordnung derartiger Aufwendungen zu den Kosten der privaten Lebensführung ließe die tiefgreifenden Veränderungen im Berufsleben, Bildungswesen und auf dem Arbeitsmarkt außer Acht. Die bisherige Rechtsprechung, welcher die „Lebenskampfthese“ des RFH zugrunde liegt (s. oben unter II. 1. b), stammt aus einer Zeit, in der es zum Regelfall gehörte, den ursprünglich erlernten Beruf das gesamte Berufsleben lang auszuüben. In der heutigen Zeit kann dagegen ein Arbeitnehmer nicht mehr davon ausgehen, nur eine Berufsausbildung absolvieren zu müssen. Die Arbeitsmarktsituation erfordert es immer häufiger, umzulernen und die erforderlichen Kenntnisse für eine völlig anders geartete Berufstätigkeit zu erwerben. Darüber hinaus steigen die Anforderungen an das dem allgemeinen Entwicklungsstand angepasste berufliche Spezialwissen, so dass die Fort- und Weiterbildung zunehmend wichtiger wird. Arbeitnehmer stehen heutzutage nach mehreren Jahren der Berufstätigkeit vor der Situation, ohne weitere Qualifikation eine verbesserte oder höher bezahlte Stellung nicht erreichen oder diese beibehalten zu können. Dies gilt erst recht bei einer längeren Unterbrechung der bisherigen beruflichen Tätigkeit. Das aktuelle Berufsleben ist durch häufigen Arbeitsplatzwechsel gekennzeichnet. Es gibt zudem eine Vielzahl von vor allem neuen Berufen und Berufsbildern, die nicht mehr klar voneinander abgrenzbar sind und ständig wechseln.

e) Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat zwar noch mit Beschluss vom 8. Juli 1993 2 BvR 773/93 (Die Information –Inf– 1993, 549) die in der Rechtsprechung vorgenommene Abgrenzung zwischen den –als Werbungskosten abziehbaren– Berufsfortbildungskosten und den –als Sonderausgaben beschränkt abziehbaren– Berufsausbildungskosten für mit der Verfassung vereinbar erklärt. Die Entscheidung enthält –entsprechend der Aufgabenstellung des BVerfG– keine Aussage zur Auslegung des einfachen Rechts. Im Übrigen hatte das BVerfG aber schon im Jahr 1984 darauf hingewiesen, dass die Entscheidung, ob ein anderer „Beruf“ i.S. der bisherigen Rechtsprechung anzunehmen sei, schwierig und oft kaum zuverlässig durchführbar sei. Es sei ferner zu berücksichtigen, dass sich im Bildungswesen ebenfalls tiefgreifende Änderungen und Entwicklungen vollzogen hätten.

Die einzelnen Bereiche der Aus- und Fortbildung, die früher stärker gegeneinander abgeschottet gewesen seien, wiesen heute breitere Übergänge, Zwischenformen und Angebote auf. Daher sei es „zweifelhaft, ob früher getroffene höchstrichterliche Entscheidungen zur Abgrenzung zwischen Fortbildungs- und Ausbildungskosten gegenwärtig unverändert aufrechterhalten werden können“ (Beschluss vom 22. Mai 1984 1 BvR 523/84, Inf 1984, 406).

f) Die Einordnung der Kosten für Berufsbildungsmaßnahmen zu den Erwerbsaufwendungen verringert Wertungsungleichheiten, die sich auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung ergaben. Während manche Steuerpflichtige die Umschulungskosten nach den Bestimmungen des Arbeitsförderungsgesetzes (nunmehr des Dritten Buches Sozialgesetzbuch –SGB III–) vom Staat steuerfrei erstattet bekamen, konnten die Steuerpflichtigen, die sich auf eigene Kosten zu einem anderen Beruf umschulen ließen, diese Kosten noch nicht einmal in Form von Werbungskosten oder Betriebsausgaben geltend machen. Die Wertungsungleichheit tritt nicht ein, wenn Kosten der Umschulung als Erwerbsaufwendungen abziehbar sind (Gast-de Haan, Festschrift für L. Schmidt, 105, 111 f.).

4. Im Streitfall hat das FG anhand seiner tatsächlichen Feststellungen zutreffend entschieden, dass die Aufwendungen für die Umschulungsmaßnahme der Klägerin vorab entstandene Werbungskosten darstellen. Denn vorliegend ist ein hinreichend konkreter Zusammenhang dieser Aufwendungen mit späteren Einnahmen gegeben. Die Bildungsmaßnahme bereitete konkret und berufsbezogen auf eine Fahrlehrertätigkeit vor, welche die Klägerin auch alsbald nach Bestehen der Prüfung ausübte. Die Umschulungskosten wurden deswegen aufgewendet, um nach Zeiten der Arbeitslosigkeit wieder Einnahmen zu erzielen.

5. Eine Anrufung des Großen Senats ist nicht erforderlich. Der III. Senat hält an seiner in den Urteilen vom 28. August 1997 III R 195/94 (BFHE 184, 389, BStBl II 1998, 183) und in BFH/NV 1998, 569 geäußerten Rechtsauffassung nicht mehr fest.

Urteil 1

Urteil zur steuerlichen Absetzung
der kompletten Ausbildungskosten

 

Finanzgericht Düsseldorf
10 K 3721/98 E
…wegen Einkommensteuer 1995 und 1996

hat der 10. Senat in der Besetzung:

Vorsitzender Richter am Finanzgericht
Richterin am Finanzgericht
Richterin am Finanzgericht
ehrenamtlicher Richter
ehrenamtlicher Richter

ohne mündliche Verhandlung in der Sitzung vom 17. Mai 2001 für Recht erkannt:

Unter Änderung der Einkommensteuerbescheide für 1995 vom 09.10.1997 und für 1996 vom 16.10.1997 und Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 24.04.1998 wird die Einkommensteuer für 1995 auf 21.723,00 DM und die Ein- kommensteuer für 1996 auf 37.169,00 DM festgesetzt.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000,00 DM abzuwenden, wenn nicht die Kläger ihrerseits zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

T a t b e s t a n d

Die Kläger sind Eheleute, die zur Einkommensteuer zusammenveranlagt werden. Sie begehren, Aufwendungen der Klägerin, die diese im Zusammenhang mit einer Ausbildung zur Heilpraktikerin gehabt hat, bei der Einkommensteuer 1995 und 1996 als vorweggenommene Betriebsausgaben zu berücksichtigen.

Die im Jahr 1950 geborene Klägerin ist gelernte Bilanzbuchhalterin. Sie war bei der Firma W -GmbH Co KG beschäftigt und erzielte in 1995 Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit in Höhe von 145.150,00 DM. Ab 01.05.1996 war sie arbeitslos.

Ab Mai 1995 begann sie eine Heilpraktikerausbildung. Sie belegte dafür Kurse bei dem Europäischen Bildungsverband für Naturheilkunde in D. Im Februar 1998 legte sie die Heilpraktikerprüfung vor dem Gesundheitsamt in K ab. Seit dem 29.5.1998 betreibt sie in ihrem Wohnhaus in drei Räumen im Erdgeschoss eine Praxis für Naturheilverfahren In der Einkommensteuererklärung 1995 machte die Klägerin aus selbstständiger Arbeit als Heilpraktikerin negative Einkünfte in Höhe von 9804,00 DM geltend, die das Finanzamt im Einkommensteuerbescheid vom 13.06.1996 anerkannte; der Bescheid erging „vorläufig hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Arbeit, weil z. Z. die Einkunftserzielungsabsicht nicht abschließend beurteilt werden kann (Liebhaberei)“. Auch der aus anderen – hier nicht streitigen – Gründen ergangene Änderungsbescheid vom 12.02.1997 erging insoweit vorläufig Mit Einkommensteueränderungsbescheid für 1995 vom 09.10.1997 versagte das Finanzamt die Anerkennung vorweggenommener Betriebsausgaben und berücksichtigte gern. § 10 Abs 1 Nr. 7 EStG Berufsausbildungskosten in Höhe von 1.200,00 DM.

In der Einkommensteuererklärung 1996 erklärte die Klägerin aus selbständiger Arbeil negative Einkünfte in Höhe von 17915,00 DM. Das Finanzamt berücksichtigte im Einkommensteuerbescheid für 1996 vom 16101997 lediglich Ausbildungs-, Weiterbildungskosten in Höhe von 2.400,00 DM. Der Bescheid erging vorläufig hinsichtlich der Ausbildungskosten, da abzuwarten bleibe, ob der angestrebte Beruf auch ausgeübt wird.

In ihrem gegen die Einkommensteuerbescheide 1995 und 1996 eingelegten Einspruch machten die Kläger geltend, bei den Aufwendungen fur die Heilpraktikerausbilduno handele es sich um eine zusätzliche Ausbildung, die durch den Arbeitsmarkt und durch die Arbeitslosigkeit der Klägerin bedingt sei.

Das Finanzamt wies die Einsprüche mit Entscheidung vom 24.04.1998 als unbegründet zurück, da es sich um Ausbildungskosten handele, die als Sonderausgaben nach § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu behandeln seien. Ausbildungskosten dienten dem Ziel, die für einen zukünftigen Beruf notwendigen Kenntnisse zu erwerben. Sie könnten die Grundlage dafür bilden, um von einer Berufs- oder Erwerbsart zu einer andern überzuwechseln. Für diese Aufwendungen sei kennzeichnend, dass sie noch nicht mit einer konkreten beruflichen Tätigkeit und mit hier aus fließenden Einnahmen im Zusammenhang stehen. Aufwendungen dieser Art erwüchsen grundsätzlich jedem Steuerpflichtigen und gehörten daher zu den Kosten der Lebensführung. Die Klägerin habe die Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Besuch der Heilpraktikerschule gemacht, um die Kenntnisse zu erwerben, die als Grundlage für den künftigen Beruf als Heilpraktikerin notwendig sind. Die Aufwendungen seien getätigt worden, um den Wechsel in eine andere Berufsart zu ermöglichen und bildeten daher Ausbildungskosten, so dass die Annahme von vorab entstandenen Betriebsausgaben ausscheide.

In ihrer dagegen erhobenen Klage machen die Kläger geltend, bei der Entscheidung der Klägerin für die Heilpraktikerausbildung habe es sich nicht um eine Entscheidung im Bereich der Lebensführung gehandelt, sondern sie habe sich eine neue Berufs- grundlage schaffen müssen.

Zur Vorgeschichte führte die Klägerin dazu in einem Erörterungstermin vor der Berichterstatterin am 01.03.2001 aus: Seit etwa 1990, nach dem Schlaganfall eines der bei den Prokuristen, habe sich der Zuschnitt der W-GmbH & Co KG verändert. Es seien fast nur noch junge Leute eingestellt worden. Ohne sie vorher zu informieren oder zu fragen, seien ihre Aufgaben auf andere, jüngere Mitarbeiter verteilt worden. Auf Grund dessen sei ihr klar geworden, dass sie bei ihrem hohen Gehalt nicht mehr lange bei dem Unternehmen beschäftigt sein würde.
Da ihre Rentenansprüche zu diesem Zeitpunkt noch nicht ausgereicht hätten, habe sie sich eine neue Beschäftigung suchen müssen. Sie habe daher seit etwa 1993 begonnen, sich nach einer gleichwärtigen Beschäftigung umzusehen. Sie habe aber nur Absagen erhalten. Die Klägerin reicht dazu Ablehnungsschreiben aus der Zeit von 1994 bis 1997 zu den Steuerakten, die nicht vollständig seien und auch nur einen Teil des Zeitraums beträfen Im Jahr 1995 sei der gesamte Buchhaltungsteil des handels auf ein Steuerberatungsbüro übertragen worden, zu diesem Zeitpunkt sei ihr endgültig klar gewesen, dass sie dort nicht bleiben könne. Sie sei dann noch bis April 1996 dort beschäftigt gewesen. Danach sei sie arbeitslos gewesen. Sie habe sich von einer Heilpraktikertätigkeit eine selbstständige Erwerbsquelle erhofft und etwa 1995 intensiv mit der Ausbildung begonnen. Nach anfänglichen höheren Investitionen zeichne sich nun ab, dass sie sich eine Praxis aufbauen könne mit der sie ihren Lebensunterhalt verdienen könne.
Sie habe ein , Sprechzimmer und zwei Behandlungszimmer eingerichtet. Sie mache auch Hausbesuche. Von ihren Patienten wisse sie, dass ihre Behandlungen von privaten Krankenkassen und von der Beihilfe anerkannt werden. Sie habe in Einkünfterzielungsabsicht gehandelt; die Aufwendungen seien zur Erwerbung von Einkünften aus selbstständiger Arbeit getätigt worden. Die Kläger verweisen auf die Hinweise in den Einkommensteuerbescheiden, wo in den Erläuterungen als besonders wichtig darauf hingewiesen sei, dass der Bescheid vorläufig hinsichtlich der Ausbildungskosten ergehe, da abzuwarten bleibe, ob der angestrebte Beruf auch ausgeübt wird.

Die Kläger beantragen sinngemäß, die

kommensteuerbescheide 1995 vom 09.10.1997 und 1996 vom 16.10.1997 und die dazu ergangene Einspruchsentscheidung vom 24.04.1998 mit der Maßgabe zu ändern, dass bei den Einkünften der Klägerin aus selbstständiger Arbeit unter Anrechnung der berücksichtigten Ausbildungskosten Auf- wendungen in Höhe von 9.804,00 DM für 1995 und von 17.915,00 DM für 1996 als vorweggenommene Betriebsausgaben berücksichtigt werden.

Der Beklagte beantragt,

Klageabweisung, hilfsweise Zulassung der Revision.

führt aus: Die Tatsache, dass die Klägerin bereits eine komplette Ausbildung gehabt hat und sich auf Grund ihrer negativen beruflichen Aussichten habe neu orientieren müssen, ändere nichts daran, dass es sich hier um Berufsausbildungskosten im Sinne des § 10 Abs 1 Nr 7 EStG handele. Das gelte auch für einen neuen Beruf Aufwendungen für die berufliche Fort- und Weiterbildung seien Werbungskosten nach § 9 Abs 1 Satz 1 EStG Davon zu unterscheiden seien die Berufsausbildungskosten, die dann vorliegen, wenn die Aufwendungen dem Ziel dienen, die Kenntnisse zu erwerben, die als Grundlage für einen künftigen Beruf notwendig sind. Diese Kosten erwüchsen nahezu jedem Steuerpflichtigen und gehörten nach ständiger Rechtsprechung zu den nichtabzugsfähigen Kosten der Lebensführung. Dazu gehörten auch die Aufwendun- gen zum Erwerb von Kenntnissen, die die Grundlage dafür bilden sollen, von einer Berufs- oder Erwerbsart zu einer anderen überzuwechseln. Diese Berufsausbildungskosten seien nach § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG nur bis zu den genannten Höchstbeträgen als Sonderausgaben berücksichtigungsfähig. Die gleiche Unterscheidung gelte auch für vorweggenommene Werbungskosten/Betriebsausgaben. Nur bei Fort- oder Weiterbildungskosten könnten vorab entstandene Werbungskosten vorliegen.

Erörterungstermin am 01.03.2001 reichte die Klägerin einen Prospekt ihrer Praxis (Praxis für Naturheilverfahren…) zu den Akten, in dem ihre Tätigkeiten und Behandlungen aufgeführt sind. Auf den Prospekt wird Bezug genommen.

Die Beteiligten haben übereinstimmend auf mündliche Verhandlung verzichtet.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist begründet. Die der Höhe nach unstreitigen Aufwendungen der Klägerin für den Erwerb ihrer Qualifikation als Heilpraktikerin sind unter Anrechnung der anerkannten Sonderausgaben als vorweg entstandene Betriebsausgaben bei ihren Ein künften aus selbstständiger Arbeit als Heilpraktikerin abzugsfähig.

Nach § 4 Abs. 4 EStG sind Betriebsausgaben die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlaßt sind. Welche Voraussetzungen im einzelnen erfüllt sein müssen, damit Aufwendungen durch den Betrieb veranlaßt und daher Betriebsausgaben sind, wird in § 4 Abs. 4 EStG nicht festgelegt. „Veranlassung“ kann sowohl als Verursachung (kausal) wie auch als Zweckbestimmung (final), d.h. objektiv oder subjektiv verstanden werden Der Begriff ist entsprechend den Werbungskosten des § 9 Abs. 1 EStG ein- heitlich auszulegen (Nachweise zur Rechtsprechung bei Schmidt / Heinicke, EStG, § 4 Rz 30). Die Grenzen betrieblicher Veranlassung liegen dort, wo ein sachlicher Zusammenhang mit dem Betrieb nicht begründet werden kann und die private Lebensfüt rung (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG) betroffen ist.

Es ist in der Rechtsprechung des BFH anerkannt, dass Werbungskc sten/Betriebsausgaben bereits anfallen können, bevor im Rahmen einer Einkunftsa Einnahmen erzielt werden (BFH-Urteile vom 03. November 1961 VI 196/60 U, BFH 74, 319, BStBIIII 1962, 123; vom 29. November 1983 VIII R 160/82, BFHE 140, 21E BStBI II 1984, 307; vom 14. Juni 1988 VIII R 252/82, BFHE 154, 72, BStBI II 198~ 992). Die Aufwendungen können sogar dann abziehbar sein, wenn es entgegen de Planungen des Steuerpflichtigen nicht zu den Einnahmen kommt, sofern nur eine ei kennbare Beziehung zu den Einkünften besteht (BFH-Urteile in BFHE 74, 319, BStBII 1962, 123; BFHE 140, 216, BStBI II 1984, 307 m.w.N.). Voraussetzung ist, dass zw schen den Aufwendungen und einer bestimmten Einkunftsart eine klar erkennbare BE ziehung besteht und nicht irgendeine nur unsichere Einkommensquelle angestrebt wird. An den Nachweis des Zusammenhangs sind strenge Anforderungen zu sterlen wenn die Pläne später nicht verwirklicht werden.

Hier hatte die Klägerin nicht nur den festen Entschluss, zur Erzielung von Einkünfte die Heilpraktikertätigkeit aufzunehmen, sie hat sich zielstrebig auf diese Tätigkeit vorbereitet, hat sie nach Abschluss der erforderlichen Prüfung aufgenommen und erzielt nunmehr daraus Einkünfte, die sich nach Einrichtung ihrer Praxis und einer Anlaufphase allmählich positiventwickeln und ihrem Lebensunterhalt dienen sollen und können. Entgegen der Auffassung des Finanzamts handelt es sich hier nicht um Kosten der Lebensführung in Form von Ausbildungskosten, die nur als Sonderausgaben im Rahme des § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG abzugsfähig sind, sondern um vorweggenommene Betriel sausgaben.

Der Senat folgt nicht der bisher überwiegend vertretenen üblichen Unterscheidun wonach Ausbildungskosten alle Aufwendungen sind, die für einen künftigen erstma gen oder neuen Beruf jedem Steuerpflichtigen erwachsen, und die daher nicht a Werbungskosten, sondern nur im Rahmen des § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG abzugsfäh sein sollen. Diese Abgrenzung kann in Zeiten zunehmender Arbeitslosigkeit nicht mehr undifferenziert aufrechterhalten werden. Insoweit wird auf die Kritik an der Rechtspr chuna des BFH, wie sie insbesondere von Drenseck formuliert worden ist (Schmidt/Drenseck, EStG, $19 Rz. 60 d; Drenseck StuW 1999, 3) Bezug genommen.

Aufwendungen, die die Einkunftserzielung vorbereiten, sind rechtsdogmatisch vorab entstandene Werbungskosten oder Betriebsausgaben. Die Zuordnung zur freiwilligen Lebensgestaltung i. S. des § 12 EStG überzeugt dann nicht mehr, wenn auf Grund der Arbeitsmarktsituation Steuerpflichtige nach Jahren der Berufstätigkeit vor der Notwendigkeit stehen, umzulernen, und sich für eine völlig anders geartete Berufstätigkeit als bisher selbst ausbilden oder umschulen zu lassen. Diese Steuerpflichtigen haben durch eine Berufsausbildung bereits eine als dauernd gewollte Berufsgrundlage geschaffen und diese langjährig zur Einkunftserzielung genutzt. Wenn sie nach Jahren der Berufsausübung durch den Arbeitsmarkt veranlasst werden, eine neue Berufsgrundlage zu schaffen, ist es nicht gerechtfertigt, diese Entscheidung dem Bereich der Lebensführung und als weitere Berufsausbildung dem Sonderausgabenbereich zuzuordnen. Nach Drenseck handelt es sich um eine einkunftsrelevante Entscheidung. Aufwendungen, die für eine solche weitere Berufsausbildung anfallen, sind daher als Werbungskosten/Betriebsausgaben abziehbar (Schmid/Drenseck a.a.O.).

Für die Richtigkeit dieser Auffassung spricht auch das Urteil des BFH vom 18.04.1996 VI R 5/95 (BStBI II 1996, 482). Dort weist der BFH darauf hin, dass ein Vorrang des Werbungskostenabzugs vor dem Abzug als Sonderausgaben bestehe. Denn nur dann, wenn die betreffenden Aufwendungen weder Werbungskosten noch Betriebsausgaben seien, komme eine Beurteilung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EStG als Sonderausgaben in Betracht. Der BFH bezieht sich dabei auf die Entstehungsgeschichte des § 10 Abs.1 Nr. 7 EStG. Es habe nicht ein bis dahin möglicher Werbungskostenabzug eingeschränkt und eine Umqualifizierung in nur beschränkt abziehbare Sonderausgaben stattfinden sollen; vielmehr sollten rechtsbegründend zusätzlich solche Aufwendungen zum Abzug als Sonderausgaben zugelassen werden, die sonst überhaupt nicht hätten abgezogen werden können. Die Vorschrift sei z. B. bedeutsam für solche Weiterbil- dungsmaßnahmen von Steuerpflichtigen, die sich in ihrem erlernten Beruf auf dem Laufenden halten wollen, ohne – zum Beispiel wegen der Betreuung von Kindern – dem Arbeitsmarkt unmittelbar nach Abschluss der Bildungsmaßnahme zur Verfügung stehen zu können Verfolgt man diesen Gedanken wetter, so ist klar, dass in dem vom BFH-genannten Fall eine Beurteilung als vorweggenommene Werbungskosten oder vorweggenommene Betriebsausgaben deshalb versagt, weil der unmittelbare Zusammenhang zwischen Aufwendungen und einer bestimmten Einkunftsart und die klar erkennbare Beziehung zu einer bestimmten Erwerbstätigkeit fehlen. Es ist offen, ob dieser Personenkreis die Erwerbstätigkeit je wieder aufnehmen wird. Diese Lücke füllt § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG aus.

Entgegen der gesetzgeberischen Absicht, für diesen Personenkreis die Abzugsmöglichkeit zu erweitern, wird – wie auch vom Finanzamt im vorliegenden Fall – weitgehend umgekehrt argumentiert, weil es Ausbildungskosten seien, handele es sich nicht um (vorweggenommene) Werbungskosten oder Betriebsausgaben. Dies wird zum Beispiel deutlich im Urteil des BFH vom 18. April 1996 (VI R 22195, BFHINV 1996, 879), wenn es dort heißt: „…Aufwendungen eines Steuerpflichtigen für die Teilnahme an Bildungsmaßnahmen, die nicht als Berufsausbildung (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 1. Al- ternative EStG) zu beurteilen sind, (erg. sind) dann mit den angestrebten Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in einem hinreichend klaren wirtschaftlichen Zusam- menhang und als vorab entstandene Werbungskosten im Sinne des § 9 Abs. 1 EStG und nicht etwa nur in beschränktem Umfang als Sonderausgaben im Sinne des § 1 C Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 2. Alternative EStG zu berücksichtigen, wenn feststeht ….“

Ebenso SFH-Urteil vom 13. Juni 1976 (VI R 89195, BFHINV 1997, 98): „Die Aufwendungen eines Steuerpflichtigen für die Teilnahme an Bildungsmaßnahmen, die nicht als Berufs ausbildung (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 1. Alternative EStG) zu beurteilen sind, (erg stehen) dann mit den angestrebten Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit in ei nem hinreichend klaren Zusammenhang und (erg. sind) als vorab entstandene Werbungskosten im Sinne des § 9 Abs. 1 EStG und nicht etwa nur in beschränktem Umfang als Sonderausgaben zu berücksichtigen, wenn feststeht. …“ Diese Argumentation steht nicht im Einklang mit dem Gesetzeswortlaut; denn es heir dort, „Sonderausgaben sind die folgenden Aufwendungen, wenn sie weder Setriet sausgaben noch Werbungskosten sind“ (§ 10 Abs.1 Satz 1 EStG). Gesetzestechnisc ist die Anwendung des § 10 Abs 1 EStG also subsidiär Nur wen es sich nicht um BE triebsausgaben oder Werbungskosten handelt, kommt ggf. die Abszugsfähigkeit a Sonderausgaben in Betracht.

Die typisierende Betrachtung und die Beschränkung des Blickwinkels auf Ausbildung anstatt zunächst vom Werbungskostenbegriff auszugehen, kritisieren auch Schml (FR 1997, 762, 763) und Gast de Haan (Festschrift für Schmidt S 105′ 112 f ) Letzte definiert unter Übernahme der Beqriffe aus dem Sozialrecht Ausbildung einschränkend als die erstmalige Vermittlung von Berufswissen bei bisher völligem Fehlen eines solchen Wissens. Zur Weiterbildung gehören danach auch Maßnahmen, die erforderlich sind, um vorhandene Kenntnisse der Entwicklung der Verhältnisse anzupassen, selbst wenn nach der Weiterbildung (Umschulung) eine Tätigkeit ausgeübt wird, die einem neuen Berufsbild entspricht. Umschulung ist nach Gast de Haan (deren Abgrenzung sich Drenseck anschließt, vgl. insbes. StuW 1999,9) nicht Aus-, sondern Weiterbildung, weil die Ausbildung bereits abgeschlossen ist. Aufwendungen für Umschulungsmaßnahmen dienen der Erwerbung, Sicherung und Erhaltung von Einnahmen, sie sind den von Drenseck sog. Erwerbsaufwendungen zuzurechnen. Dem ist uneingeschränkt. zuzustimmen.

Die sehr kasuistische Rechtsprechung des BFH wird der fortschreitenden Veränderung im Berufsleben und auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr gerecht; sie berücksichtigt nicht das Verschwinden berufstypischer Bilder. Es kann heutzutage nicht mehr davon ausgegangen werden, dass der einmal erlernte Beruf lebenslang ausgeübt wird und auf Grund der Situation auf dem Arbeitsmarkt auch ausgeübt werden kann.

Es ist daher nur festzustellen, ob die erstrebte Tätigkeit einkunftsrelevant ist; d.h. es ist eine Abgrenzung vorzunehmen zur Liebhaberei und zur Lebensführung (§ 12 Nr. 1 EStG). Für den Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG bleibt subsidiär als Berufsausbildung die erstmalige Ausbildung übrig. Alle diejenigen, die aus Gründen der Arbeitslosigkeit und aus arbeitsmarktpolitischen Gründen Umschulung betreiben oder andere berufsqualifizierende Maßnahmen ergreifen, fallen nicht von vornherein in den Anwendungsbereich des § 10 Abs.1 Nr. 7 EStG, sondern es ist zunächst zu prüfen, ob vorab entstandene Werbungskosten oder Betriebsausgaben vorliegen.

Der Senat sieht sich in seiner Auffassung bestätigt durch die in die gleiche Richtung tendierende Rechtsprechung einiger Finanzgerichte. So weist das FG Neustadt in seinem Urteil vom 08 April 1997 (2 K 1322/96) darauf hin, dass bei der Abgrenzung der Fortbildungskosten zu den Ausbildungskosten den heutigen Anforderungen im Wirtschaftsleben an die Anpassung der beruflichen Kenntnisse Rechnung getragen werden müsse, die häufig ein breit gefächertes Wissensspektrum erwarten. Daraus folge eine einengende Auslegung des Begriffs Ausbildung.

Im Urteil des Niedersächsischen FG vom 25. März 1998 IV 664/94 (EFG 1999, 19, 20) heißt es:
„Berufsanpassungsprobleme sind für die Mehrheit der Bürger und besonders für die derzeit etwa vier Millionen arbeitslosen Bürger alltäglich geworden“. Nur wenige haben noch die Möglichkeit, in dem einmal erlernten Beruf ein Leben lang tätig sein zu können. Wer sich in der heutigen Zeit den Herausforderungen des Arbeitsmarkts stellt und bereit ist, einen neuen Beruf zu erlernen, weil er in dem früheren dauerhaft arbeits- los geworden ist, oder wer seine Chancen am Arbeitsmarkt durch ein Studium oder eine andere umfangreiche Bildungsmaßnahme nachhaltig verbessern will, der trifft eine berufsbezogene und damit einkunftsrelevante Entscheidung; er tätigt Aufwendungen, die der Erwerbung, der Erhaltung oder der Steigerung von Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit dienen. Solche Aufwendungen sind Werbungskosten im Sinne des § 9 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EStG.

Im Urteil des Finanzgerichts Münster vom 20. Januar 1998 (6 K 3699/95 E, EFG 1998, 808) wird, anknüpfend an die Ausführungen von Drenseck und Gast de Haan, im An- schluss an die sozialrechtlichen -Vorschriften nur die erste zu einem beruflichen Abschluss führende Bildungsmaßnahme als Ausbildung beurteilt. Alle späteren Schritte der Berufsbildung seien begrifflich stets Fortbildung oder Umschulung. Allerdings rückt das FG Münster von einer konsequenten Anwendung dieses Grundsatzes dann doch etwas ab, als es im dort entschiedenen Fall eine Verknüpfung zwischen der früheren Tätigkeit der Klägerin als Lehrerin mit einer freiberuflichen Tätigkeit als Supervisorin herstellt.

Das FG des Landes Brandenburg hat mit Urteil vom 23. November 1999 (3 K 1011/98 E, EFG 2000, 424) im Fall einer im Schichtdienst tätigen Verkäuferin, die bei dem Versuch, den bisherigen Beruf in Normalschicht auszuführen, gekündigt wurde und als Umschulungsmaßnahme ein Praktikum zur Arzthelferin absolvierte, die Umschulungskosten als Werbungskosten berücksichtigt, weil sie auf Grund von Arbeitslosigkeit zur Ausübung eines neuen (2.) Berufes bestimmt waren. Allerdings hat das FG Branden- burg eine (weit hergeholte) sachliche Nähe zu den Weiterbildungskosten im ausgeüb1en Beruf hergestellt.

Das Urteil des FG Düsseldorf vom 17. März 1998 (9 K 525/95, EFG 1998, 939)wider- spricht dem hier vorgeschlagenen Ergebnis nicht, weil dort ein anderer Sachverhalt gegeben war Die Aufwendungen einer Krankenschwester für die Ausbildung zur Heilpraktikerin wurden in dieser Entscheidung nicht als abzugsfähige Werbungskosten (Fortbildungskosten) anerkannt, sondern nur als Berufsausbildungskosten im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 7 EStG berücksichtigt. Im Unterschied zum Streitfall sind dort keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die dortige Klägerin zur Einkünfteerzielung auf den Berufswechsel angewiesen war. Demgegenüber ist im Streitfall nachgewiesen, dass dies für die Klägerin die einzige Möglichkeit gewesen ist, sich selbstständig zu machen und Einkünfte zu erzielen.

<p

Die geltend gemachten nach Grund und Höhe unstreitigen Aufwendungen sind daher unter Anrechnung aes vom Finanzamt gewährten Sonderausgabenabzugs zu berücksichtigen. Die Einkommensteuer für die Streitjahre errechnet sich wie folgt:

1995
zu verst. Einkommen alt
abzgl. vorweggen BA
zuzgl. anerkannte Weiterbildungskosten
zu verst. Einkommen neu
zu versteuern mit Progressionsvorbehalt
Einkommensteuer neu
102.628,00 DM
./. 9.804,00 DM
+ 1.200.00 DM
94.024,00 DM
93.960,00 DM x 23,1199%

21.723,00 DM

1996
zu verst. Einkommen alt
abzgl. vorweggen BA
zuzgl. anerkannte Weiterbildungskosten
zu verst. Einkommen neu
zu versteuern mit Progressionsvorbehalt
zu versteuern nach § 34 Abs. 1 EStG
Einkommensteuer neu
217.149,00 DM
./. 17.915,00 DM
+ 2.400,00 DM
201.634,00 DM
72 144,00 DM x 21,9550%
129.408,00 DM x 16,4833%

15.839,00 DM
21.330,00 DM
37.169,00 DM

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zur Abwendungsbefugnis des Beklagten beruhen auf §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. rn. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung. Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO.

Urteil 4

Multiple Choice – Prüfungen im Zusammenhang
mit Berufszulassungen
Das vorliegende Urteil bezieht sich nicht auf eine Heilpraktikerüberprüfung, es erscheint uns aber wichtig, denn es verlangt für Multiple Choice Prüfungen im Zusammenhang mit Berufszulassungen, daß „… sich die Bestehensgrenze nicht allein aus einem Vomhundertsatz der geforderten Antworten ergeben darf, sondern in einem Verhältnis zu einer möglichen Höchstleistung oder zu einer Normalleistung stehen muß. Es ist stets die Vorgabe eines Bezugspunkts erforderlich, der sich aus den erwarteten Leistungen ergibt und damit von der Schwierigkeit der jeweiligen Prüfung abhängt.“

Aus unserer Sicht geschah dies bislang bei keiner der Multiple Choice Prüfungen. Gerade die sehr unterschiedlichen Bestehensquoten deuten darauf hin, daß es regelmäßig im Schwierigkeitsgrad höchst unterschiedliche Prüfungen gibt, die dann lediglich am Vonhundertsatz orientiert bewertet werden.

Verlangen Sie also neben der Akteneinsicht auch im Hinblick auf diese Entscheidung Unterlagen, aus welchen sich die Vorgabe des Bezugspunktes ergibt, welcher sich aus den erwarteten Leistungen ergibt, und welcher von der Schwierigkeit der Prüfung abhängt.

…hat der 4. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Heitz als Vorsitzenden, den Richter am Oberverwaltungsgericht Rottmann und den Richter am Verwaltungsgericht Göhler

am 10. Oktober 2002

beschlossen:

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 12. Juli 2002 – 5 K 1426/02 – geändert.

Die Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Antragsteller so lange ohne Einschränkungen am Hauptstudium des Studiengangs Wirtschaftsinformatik teilnehmen zu lassen, bis der Antragsteller erneut an der zweiten Wiederholungsprüfung im Fach „Betriebswirtschaftslehre – Teil 1″ im Rahmen der Diplomvorprüfung teilgenommen hat, seine bei dieser erneuten Prüfungsteilnahme erbrachten Leistungen nach Maßgabe von § 10 Absätze 1, 2 und 3 der Prüfungsordnung vom 28. September 1994 – PO – bewertet worden sind und dem Antragsteller entweder ein Zeugnis gemäß § 15 Abs. 2 PO ausgestellt oder eine schriftliche Benachrichtigung gemäß § 17 Abs. 1 PO bekannt gegeben worden ist. Die durchzuführende schriftliche Prüfung darf keine Elemente des Antwort-Wahl-Verfahrens enthalten.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers genügt den Darlegungsanforderungen gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 3 VwGO i.d.F. des Gesetzes vom 20.12.2001 (BGBl. 1 S. 3987). Der Antragsteller hat die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte angesprochen und dazu substanziierte Ausführungen gemacht.

Der Antragsteller hat einen Anspruch auf erneute Teilnahme an der zweiten Wiederholungsprüfung in dem Prüfungsfach „Betriebswirtschaftslehre – Teil 1″ der Diplomvorprüfiing im Studiengang Wirtschaftsinformatik (§ 1 1 Abs. 2, § 16 Absätze 1 und 3 der Prüfungsordnung vom

28.9.1994 – PO -, abgedruckt in den Amtlichen Bekanntmachungen der Antragsgegnerin Nr. 14/1994 vom 12.12.1994). Bei dieser Prüfung handelt es sich um eine schriftliche Prüfung in Form einer zweistündigen Teilklausurarbeit (§ 9 Abs. 2, § 11 Absätze 3 und 4 PO)_ Der Anspruch des Antragstellers auf erneute Prüfungsteilnahme zieht einen Anspruch auf Bewertung der Prüfungsleistungen nach sich, die er bei dieser erneuten Teilnahme erbringt (§ 10 Absätze 1 und 2 PO). Unter Einbeziehung dieses neuen Bewertungsergebnisses, das an die Stelle des Bewertungsergebnisses der zweiten Wiederholungsprüfung vom 7.8.2001 tritt, ist das Ergebnis der Diplomvorprüfung neu zu ermitteln und festzustellen (§ 11 Abs. 3 Sätze 2 und 3, Absätze 5 bis 7, § 15 Absätze 1 und 2, § 17 Absätze 1 und 2 PO).

Der Anspruch des Antragstellers auf Teilnahme an einer neuen Prüfung und die daran anknüpfenden Bewertungs- und Feststellungsansprüche folgen daraus, dass hinsichtlich der zweiten Wiederholungsprüfung im Fach „Betriebswirtschaftslehre – Teil I“ am 7.8.2001 der Anspruch des Antragstellers auf Durchführung eines rechtsfehlerfreien Prüfungsverfahrens verletzt worden ist. Das Gebot der Chancengleichheit gern. Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG erfordert, erheblichen Fehlern im Prüfungsverfahren durch erneute Durchführung des fehlerbehafteten (selbständigen) Prüfungsteils Rechnung zu tragen. Denn die in einer solchen Prüfung erbrachten Leistungen sind nicht geeignet, eine, zuverlässige Aussage über das Leistungsvermögen der Teilnehmer zu erbringen. Demzufolge kann eine ordnungsgemäße Bewertung solcher Leistungen nicht stattfinden, weil es an einem tauglichen Bewertungsgegenstand fehlt (vgl. BVerwG, Urt. v. 19.12.2001, DVBI. 2002, 973; Urt. v.. 11.8.1993, DVBI. 1993, 158; Urt. v. 24.2.1993, NVwZ 1993, 686, 688; Niehues, Prüfungsrecht, 3. Aufl., RdNr. 79).

Die zweite Wiederholungsprüfung vom 7.8.2001 leidet an einem erheblichen Verfahrensfehler, weil diese schriftliche Prüfung in nennenswertem Umfang in der besonderen Prüfungsart des Antwort-Wahl-Verfahrens (Multiple Choice) durchgeführt worden ist. Von den vier Prüfungsteilen mit gleichem Gewicht bestanden der Prüfungsteil „Organisation“ vollständig, die Prüfungsteile „Grundlagen der Betriebswirtschaftslehre“ und „Jahresabschluss“ jeweils zur Hälfte aus Fragen ‚im Antwort-Wahl-Verfahren. Lediglich im Prüfungsteil „Personalwirtschaft“ ist das Antwort-Wahl-Verfahren nicht zur Anwendung gekommen.

Dieser Einsatz des Antwort-Wahl-Verfahrens erweist sich als rechtswidrig, weil die Prüfungsordnung vom 28.9.1994, auf deren Grundlage die Diplomvorprüfung des Antragstellers gemäß § 31 Abs. 1 Sätze 2 und 3 der neuen, am 1.10.2000 in Kraft getretenen Prüfungsordnung noch durchzuführen ist, keine Regelungen enthält, die auf die besondere Prüfungsart des AntwortWahl-Verfahrens zugeschnitten sind. Insbesondere fehlen Regelungen über die Tätigkeit der Prüfer in solchen Prüfungen sowie über die Bestehensvoraussetzungen und die Notenvergabe für diese besondere Prüfungsart. Ohne solche abstrakt-generellen Vorgaben durch das Satzungsrecht der Antragsgegnerin ist es nicht möglich, das Antwort-Wahl-Verfahren in schriftlichen Prüfungen einzusetzen.

Die Notwendigkeit solcher satzungsrechtlichen Vorgaben, die der Eigenart des Antwort-WahlVerfahrens Rechnung trägt, ergibt sich für berufsbezogene Prüfungen aus Art. 12 Abs. 1 GG Berufsbezogene Prüfungen sind dadurch gekennzeichnet, dass ihr Bestehen Voraussetzung für die Aufnahme einer Berufstätigkeit oder doch für die Fortsetzung einer beruflichen Ausbildung ist, deren erfolgreicher Abschluss die Ausübung des Ausbildungsberufs erst ermöglicht oder doch erleichtert (vgl. zum Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG, BVerwG, Urt. v. 23.9.1992, NVwZ-RR 1993,622, 624). Solche Prüfungen stellen als sog- subjektive Berufszulassungsvoraussetzungen einen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit dar. Aufgrund des Gesetzesvorbehalts gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Regelungen etwa über den Prüfungsstoff, die Untergliederung der Prüfung in Teilprüfungen oder Prüfungsabschnitte, die Ausgestaltung des Prüfungsverfahrens, das Verfahren der Leistungsbewertung, die Bestehensvoraussetzungen und die Notenvergabe für Staatsprüfungen in einer Rechtsverordnung, für Hochschulprüfungen in einer Satzung der Hochschule festgelegt werden (vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 14.3.1989, NVwZ 1989, 850, 851; zum Ganzen Niehues, aaO, RdNr. 21 ffm.w.N.)

Die Eigenart des Antwort-Wahl-Verfahrens besteht darin, dass sich die Prüfungsleistung im Gegensatz zu herkömmlichen schriftlichen Prüfungen darin erschöpft, eine Auswahl unter mehreren vorgegebenen Antworten der gestellten Fragen zu treffen. Die Prüfungsleistung besteht lediglich in dem Ankreuzen der für richtig gehaltenen Antworten.

Daraus folgt zum einen, dass sich die Prüfertätigkeit bei dieser Prüfungsart grundlegend von der Prüfertätigkeit bei herkömmlichen schriftlichen Prüfungen unterscheidet. Bei letzteren setzt

die Prüfertätigkeit nach Beendigung der Prüflang ein. Der Prüfer muss in Bezug auf die fertig gestellte schriftliche Prüfungsleistung eine Vielzahl von fachlichen Richtigkeitsentscheidungen und prüfungsspezifischen Wertungen etwa über Stringenz der Argumentation oder Aufbau der Bearbeitung treffen, die einzelnen Wertungen gewichten und untereinander ins Verhältnis setzen. Das Bewertungsergebnis, d.h. die Zuordnung der Prüfungsleistung zu einer vorgegebenen Notenstufe oder Punktzahl beruht somit auf komplexen Erwägungen, die sich nur sehr unzureichend durch ein generell-abstraktes Regelwerk erfassen lassen. Vielmehr liegt dem Bewertungsvorgang und demnach dem Bewertungsergebnis ein Bezugssystem des jeweiligen Prüfers zu Grunde, in das seine persönlichen Erfahrungen, Einschätzungen und Vorstellungen einfließen (zum Ganzen BVerfG, Beschl. v. 17.4.1991, NJW 1991, 2005, 2007, Kammerbeschl. v. 16.1.1995, DVBI. 1995, 1349; BVerwG, Urt. v. 24.2.1993, 681, 683). Dies bedeutet, dass bei herkömmlichen schriftlichen Prüfungen auch ein Prüfer die Leistungsbewertung vornehmen kann, der die Prüfungsaufgabe nicht erarbeitet hat. Demgegenüber kommt bei Prüfungen im Antwort-Wahl-Verfahren nach Abschluss der Prüfung nur noch eine rein rechnerische Auswertung zur Feststellung der Zahl der richtigen Antworten in Betracht, die keinen Raum für eine wertende Beurteilung der Prüfungsleistung lässt. Bei dieser Prüfungsart ist die eigentliche Prüfertätigkeit vor-verlagert, sie besteht in der Auswahl des Prüfungsstoffes, der Ausarbeitung der Fragen und der Festlegung von Antwortmöglichkeiten. Prüfer ist hier derjenige, der die Antwort-Wahl-Aufgaben ausarbeitet (vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 14.3.1989, aaO).

Zum anderen folgt aus der Eigenart des Antwort-Wahl-Verfahrens, dass sich die hierbei erbrachten Prüfungsleistungen nicht ohne weiteres für die Einordnung in die Stufen einer Notenskala eignen, durch die die Bewertungsergebnisse von Leistungen in herkömmlichen Prüfungen typischerweise ausgedrückt werden. Denn die Qualität einer im Antwort-Wahl-Verfahren erbrachten Prüfungsleistung beurteilt sich ausschließlich danach, wie viele Fragen im Verhältnis zur Gesamtzahl der Fragen richtig beantwortet worden sind. Daher erfordert diese Prüfungsart spezifische Vorgaben für die Feststellung des Prüfungsergebnisses. Es muss geregelt werden, wie viele richtige Antworten für das Bestehen der Prüfung oder für das Erreichen einer bestimmten Note mindestens zu fordern sind. Dabei verlangt Art. 12 Abs. 1 GG bei berufsbezogenen Prüfungen, dass sich die Bestehensgrenze nicht allein aus einem Vomhundertsatz der geforderten Antworten ergeben darf, sondern in einem Verhältnis zu einer möglichen Höchstleistung oder zu einer Normalleistung stehen muss. Es ist stets die Vorgabe eines Be-

zugspunkts erforderlich, der sich aus den erwarteten Leistungen ergibt und damit von der Schwierigkeit der jeweiligen Prüfung abhängt (vgl. zum Ganzen nur BVerfG, Beschl. v. 14.3.1989, aaO). Entsprechendes gilt für die Notenvergabe.

Stellt die Prüfungsart des Antwort-Wahl-Verfahrens an die Prüfertätigkeit sowie an die Bestehensvoraussetzungen und die Notenvergabe spezifische Anforderungen, so muss nach den oben gemachten Ausführungen zu Art. 12 Abs. 1 GG das Satzungsrecht der Hochschule bei berufsbezogenen Hochschulprüfungen hierzu besondere, auf das Antwort-Wahl-Verfahren zugeschnittene abstrakt-generelle Regelungen enthalten. Ohne solche Regelungen darf das Antwort-Wahl-Verfahren nicht angewandt werden, weil es an der erforderlichen rechtlichen Grundlage fehlt. Es genügt nicht, dass der jeweilige Prüfungsausschuss oder die eingesetzten Prüfer solche Regelungen autonom treffen.

Bei der Diplomvorprüfung im Studiengang Wirtschaftsinformatik der Antragsgegnerin handelt es sich um eine berufsbezogene Prüfung, weil deren Bestehen Voraussetzung für die Fortsetzung des Studiums und somit für den Erwerb des berufsqualifizierenden Studienabschlusses ist (vgl. nur § 21 Abs. 1 Nr. 1 PO). Die Prüfungsordnung vom 28.9.1994 enthält die – für die Anwendung des Antwort-Wahl-Verfahrens – erforderlichen abstrakt-generellen Vorgaben nicht:

Das Verfahren der Leistungsbewertung ist in § 10 Abs. 1 PO geregelt: Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 PO, der inhaltlich § 23 Abs. 7 Satz 1 SächsHG entspricht, sind die schriftlichen Prüfungsleistungen in der Regel von zwei Prüfern zu bewerten. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 PO entscheidet bei einer nicht übereinstimmenden Beurteilung der Prüfungsausschuss über die endgültige Bewertung. Diese Regelungen sind ersichtlich auf herkömmliche schriftliche Prüfungen zugeschnitten. Für die Prüfungsart des Antwort-Wahl-Verfahrens machen sie keinen Sinn: Der Begriff der Bewertung erfasst die Prüfertätigkeit in herkömmlichen schriftlichen Prüfungen. Er bedeutet, dass jeder der beiden Prüfer die Prüfungsleistung selbst, unmittelbar und vollständig zur Kenntnis nehmen und die gebotenen komplexen Erwägungen anstellen muss (BVerfG, Kammerbeschl. v. 16.1.1995, aa0, OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 6.7.1998, NJW 1993, 305,306). Die rechnerische Auswertung von Prüfungsleistungen, die im AntwortWahl-Verfahren erbracht worden sind, stellt somit keine Bewertung oder Beurteilung dar. Auch macht eine solche Auswertung nicht den Einsatz von zwei Prüfern erforderlich. Schließ-

lich sind bei der Auswertung keine Meinungsverschiedenheiten denkbar, die die Einschaltung des Prüfungsausschusses sinnvoll erscheinen lassen könnten. Vielmehr hätte es für die Prüfungsart des Antwort-Wahl-Verfahrens Regelungen über die Tätigkeit des Prüfungsausschusses und der Prüfer bei der Aufgabenstellung, d h. bei der Festlegung der Fragen und Antworten bedurft. Solche spezifischen Regelungen enthält die Prüfungsordnung vom 28.9.1994 nicht. Sie gibt für Bestehensvoraussetzungen und Notenvergaben in Prüfungen im Antwort-WahlVerfahren nichts her. Entstehen hier ernsthafte Meinungsverschiedenheiten über den Aussagegehalt von Fragen oder über die Richtigkeit von Antworten, so ist die betreffende Aufgabe missverständlich und damit rechtsfehlerhaft gestellt. Hierfür wären Regelungen über den Einsatz und das Zusammenwirken von Prüfern bei der Aufgabenstellung erforderlich gewesen.

Für die-Vergabe von Prüfungsnoten stellt § 10 Abs. 2 PO eine Notenskala auf, die von „sehr gut“ bis „nicht ausreichend“ reicht.. Daran schließen die Regelungen über die Bestehensvoraussetzungen gemäß § 10 Abs. 3, § 16 Abs. 1 PO an, wobei die Bestehensgrenze zwischen den Stufen „ausreichend“ und „nicht ausreichend“ verläuft. Diese Notenstufen knüpfen an die Bewertungstätigkeit von Prüfern in herkömmlichen schriftlichen Prüfungen an. Dagegen können sie für die Entscheidung über das Bestehen von Prüfungen im Antwort-Wahl-Verfahren und für die Benotung von dort erbrachten Prüfungsleistungen nicht herangezogen werden, weil sie nicht an die Anzahl von richtigen Antworten im Verhältnis zur Gesamtzahl der Fragen anknüpfen. Wie die Aufgabenstellungen in der zweiten Wiederholungsprüfung vom 7.8.2001 zeigt, bleibt es somit jedem einzelnen Prüfer überlassen, Bewertungsregeln und Bestehensvoraussetzungen autonom festzulegen.

Schließlich ergibt sich aus § 9 Absätze 2 und 3 PO, dass die Prüfungsordnung vom 28.9.1994 den Einsatz des Antwort-Wahl-Verfahrens in schriftlichen Prüflungen nicht vorsieht. Gemäß § 9 Abs. 2 PO bestehen schriftliche Prüfungsleistungen in der Diplomvorprüfung aus Klausurarbeiten. Gemäß § 9 Abs. 3 PO soll der Prüfungskandidat in Klausurarbeiten nachweisen, dass er in begrenzter Zeit und mit begrenzten Hilfsmitteln Probleme mit den Methoden des Fachs bearbeiten und lösen kann. Die Verwendung des Begriffs „Klausurarbeiten“ deutet darauf hin, dass schriftliche Prüfungen in herkömmlicher Art durchzuflühren sind. Die Vorgabe, Probleme mit den Methoden des Fachs zu bearbeiten, lässt sich nur erfüllen, wenn der Prüfling die Mög-

lichkeit hat, in seiner Prüfungsleistung mit den von der Aufgabenstellung aufgeworfenen Fragen inhaltlich auseinander zu setzen, d.h. seine Argumente darzulegen. Solche Leistungen sind im Antwort-Wahl-Verfahren nicht möglich.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist es auch geboten, den Anspruch des Antragstellers auf erneute Prüfungsteilnahme und die sich daraus ergebenden Folgeansprüche im Wege der einstweiligen Anordnung zu sichern. Denn bei einem Verweis auf das Hauptsacheverfahren drohen ihm wesentliche Nachteile im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO (sog. Anordnungsgrund). Der Antragsteller hat ein schutzwürdiges Interesse daran, zum einen das erforderliche Prüfungswissen nicht nach längerer Zeit erneut aktualisieren zu müssen, zum anderen durch die vorläufige Teilnahme an Veranstaltungen des Hauptstudiums weitere Ausbildungsverzögerungen zu vermeiden. Die Antragsgegnerin hat aber durch ihr Verhalten zu erkennen gegeben, dass eine solche Teilnahme des Antragstellers an den Veranstaltungen des Hauptstudiums bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens nicht gewährleistet ist. So hat sie mit Bescheid vom 30.7.2002 unter Berufung. auf § 17 Abs. 2 Nr. 3 SächsHG die Exmatrikulation des Antragstellers zum 31.8.2002 ausgesprochen, obwohl bereits wegen des damals anhängigen Widerspruchsverfahrens noch nicht festgestanden hat, dass der Antragsteller die Diplomvorprüfung endgültig nicht bestanden hat. Aus Anlass der Aufhebung dieses – offensichtlich rechtswidrigen – Bescheids hat sie dem Antragsteller mit Schreiben vom 16.8.2002 empfohlen, sich vom Studium beurlauben zu lassen. Auch hat der Antragsteller in der Beschwerdebegründung glaubhaft gemacht, dass er seitens der Antragsgegnerin in seinen Bemühungen behindert worden ist, an Studienveranstaltungen teilzunehmen (vgl. Seiten 5 und 6 des Schriftsatzes vom 25.7.2002). Die Antragsgegnerin ist diesem Vorbringen nicht substanziiert entgegengetreten.

Der Senat spricht die aus dem Tenor ersichtlichen Maßnahmen zur Sicherung des Anspruchs des Antragstellers auf erneute Prüfungsteilnahme und der sich daraus ergebenden Folgeansprüche in Ausübung des Ermessens aus, das dem Senat gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO bei der Auswahl der Sicherungsmaßnahme zusteht. Die darin liegende Vorwegnahme der Hauptsache erscheint gerechtfertigt: Die zu sichernden Ansprüche sind im vorliegenden Verfahren vom Senat nicht summarisch, sondern rechtlich umfassend geprüft worden. Davon ausgehend braucht der Antragsteller ein längeres Zuwarten im Interesse eines effektiven

Grundrechtsschutzes nicht hinzunehmen (vgl. Jakobs, VB1BW 1984, 129, 140). Vorsorglich sei darauf hingewiesen, dass damit keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden. Studienleistungen im Hauptstudium kommt nur dann Bedeutung zu, wenn der Antragsteller die zweite Wiederholungsprüfung im Fach „Betriebswirtschaftslehre – Teil I“ und damit die Diplomvorprüfung besteht. Ansonsten sind sie gegenstandslos (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 15.12.1993, NJW 1993, 1601; Jakobs, aaO, S. 139).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 20 Abs. 3 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG. Da das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers auf die Vorwegnahme der Hauptsache ausgerichtet ist, ist der für das Hauptsacheverfahren maßgebliche Streitwert festzusetzen. Dabei hält es der Senat für angemessen, Nr. 35.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl., § 189, heranzuziehen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).
gez.
Heitz Rottmann Göhler

Urteil 7

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
– 1 BvR 784/03 –

IM NAMEN DES VOLKESIn dem Verfahren
über
die Verfassungsbeschwerde

des Herrn Z…

– Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr. Hartmut Hiddemann und Koll.,
Maria-Theresia-Straße 2, 79102 Freiburg –

gegen
a) den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 10. März 2003 – 3 LA 17/03 -,
b) das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 13. September 2002 – 21 A 385/02 -,
c) den Bescheid des Kreises Schleswig-Flensburg vom 13. Februar 2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 26. Februar 2002 – 532 510 –

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch
die Richterin Jaeger
und die Richter Hömig,
Bryde

am 2. März 2004 einstimmig beschlossen:

  1. Der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 10. März 2003 – 3 LA 17/03 -, das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 13. September 2002 – 21 A 385/02 – und der Bescheid des Kreises Schleswig-Flensburg vom 13. Februar 2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 26. Februar 2002 – 532 510 – verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes.
    Die Gerichtsentscheidungen werden aufgehoben. Die Sache wird an das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht zurückverwiesen.
  2. Das Land Schleswig-Holstein hat dem Beschwerdeführer die notwendigen Auslagen für das Verfassungsbeschwerdeverfahren zu ersetzen.
  3. Der Wert des Gegenstandes der anwaltlichen Tätigkeit wird auf 15.000 € (in Worten: fünfzehntausend Euro) festgesetzt.
Gründe:

I.

Die Verfassungsbeschwerde betrifft den Umfang der Erlaubnispflicht nach dem Heilpraktikergesetz in einem Fall des so genannten geistigen Heilens.

1. Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung (Heilpraktikergesetz – im Folgenden: HeilprG) vom 17. Februar 1939 (RGBl I S. 251; BGBl III 2122-2), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Oktober 2001 (BGBl I S. 2702), bedarf der Erlaubnis, wer die Heilkunde ohne Bestallung als Arzt ausüben will. Nach § 1 Abs. 2 HeilprG ist Ausübung der Heilkunde im Sinne dieses Gesetzes jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen, auch wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt wird. Die Erlaubnis wird nach § 2 Abs. 1 Buchstabe i der Ersten Durchführungsverordnung zum Gesetz über die berufsmäßige Ausübung der Heilkunde ohne Bestallung vom 18. Februar 1939 (RGBl I S. 259; BGBl III 2122-2-1), zuletzt geändert durch Verordnung vom 4. Dezember 2002 (BGBl I S. 4456), nicht erteilt, wenn sich aus einer Überprüfung der Kenntnisse und Fähigkeiten des Antragstellers durch das Gesundheitsamt ergibt, dass die Ausübung der Heikunde durch den Betreffenden eine Gefahr für die Volksgesundheit bedeuten würde. In der landesrechtlich geregelten Überprüfung werden unter anderem hinreichende Kenntnisse in Anatomie, Physiologie, Pathologie sowie in Diagnostik und Therapie erwartet (vgl. Kurtenbach, Erläuterungen zum Heilpraktikergesetz in: Das Deutsche Bundesrecht, I K 11, S. 3 ff.).

2. Der Beschwerdeführer beantragte im Juni 2000 eine behördliche Erlaubnis zur Ausübung seiner Tätigkeit, die er als geistiges Heilen wie folgt beschreibt: Er versuche die Seele des Kranken zu berühren. Mit Hilfe seiner Hände übertrage er positive Energien auf das Zielorgan und aktiviere dadurch die Selbstheilungskräfte seiner Klienten. Er erstelle weder Diagnosen noch verschreibe er Medikamente oder verwende medizinische Geräte. Heilungsversprechen gebe er nicht ab. Er rate den Kranken dringend zu, weiter Hausärzte und Spezialisten zu konsultieren. Nach seiner Auffassung benötigt er hierfür keine Heilpraktikerprüfung. Seine Befähigung sah er durch einen Ausweis des Dachverbandes Geistiges Heilen e.V. als nachgewiesen an.

Da die zuständige Behörde die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Ausübung der Heilkunde nach dem Heilpraktikergesetz einstufte, lehnte sie den Antrag unter Verweis auf die Erforderlichkeit der Überprüfung von Kenntnissen und Fähigkeiten des Beschwerdeführers zum Schutz der Volksgesundheit ab. Verrichtungen, die für sich gesehen ärztliche Fachkenntnisse nicht voraussetzten, fielen gleichwohl unter die Erlaubnispflicht, wenn sie Gesundheitsgefährdungen mittelbar dadurch zur Folge hätten, dass frühzeitiges Erkennen ernster Leiden, das ärztliches Fachwissen voraussetze, verzögert werden könne. Ein Anspruch auf eine inhaltlich beschränkte Überprüfung unter Berücksichtigung der beabsichtigten Tätigkeit des Beschwerdeführers komme nicht in Betracht.

Der hiergegen eingelegte Widerspruch, die anschließende Klage sowie der Antrag auf Zulassung der Berufung blieben erfolglos.

3. Mit seiner Verfassungsbeschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen den Versagungsbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheids und gegen die Entscheidungen von Verwaltungsgericht und Oberverwaltungsgericht. Er rügt die Verletzung seines Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG. Seine Tätigkeit sei nicht erlaubnispflichtig nach dem Heilpraktikergesetz, weil es sich bei ihr nicht um Ausübung von Heilkunde handele. Für den Eingriff in seine Berufswahlfreiheit gebe es keine wichtigen Gemeinwohlgründe, da er mit seinem Beruf keine Gefahr für die Allgemeinheit darstelle. Seine Heilkräfte ließen sich durch medizinische Kenntnisse nicht wecken. Die Ablegung einer Kenntnisüberprüfung auf medizinischem Gebiet sei überdies unzumutbar, denn sie diene nicht der zukünftigen Berufsausübung.

4. Zu der Verfassungsbeschwerde haben Stellung genommen das Bundesverwaltungsgericht, der Dachverband Geistiges Heilen e.V., der Berufs- und Fachverband Freie Heilpraktiker e.V., der Verband Deutscher Heilpraktiker e.V., der Fachverband Deutscher Heilpraktiker e.V., die Union Deutscher Heilpraktiker e.V. und der Freie Verband Deutscher Heilpraktiker e.V. sowie der Beklagte des Ausgangsverfahrens. Nach Auffassung des Dachverbands Geistiges Heilen e.V. ist die Verfassungsbeschwerde begründet, während der Beklagte des Ausgangsverfahrens und die anderen Verbände sie für unbegründet halten und insbesondere auf eine mittelbare Gesundheitsgefährdung durch das Versäumnis angemessenener medizinischer Versorgung hinweisen. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts weist das Erscheinungsbild der Tätigkeiten des Beschwerdeführers nur geringe Ähnlichkeit mit ärztlicher Tätigkeit auf und legt eher die Assoziation mit geistlicher Betätigung nahe. Auf dieser Grundlage könne das für die Unterstellung unter die Erlaubnispflicht erforderliche Gefährdungspotential fehlen.

II.

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, da dies zur Durchsetzung eines der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt ist (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Auch die weiteren Voraussetzungen des § 93 c Abs. 1 BVerfGG für eine stattgebende Kammerentscheidung liegen vor. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG.

1. Die Verfassungsbeschwerde wirft keine Fragen von grundsätzlicher verfassungsrechtlicher Bedeutung auf (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG). Das Bundesverfassungsgericht hat die für die Beurteilung des Falles maßgeblichen Fragen zur verfassungsrechtlich zulässigen Reichweite von Eingriffen in die Berufswahlfreiheit schon entschieden (vgl. BVerfGE 93, 213 <235>; 97, 12 <26>). In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist darüber hinaus geklärt, dass das Ziel des Heilpraktikergesetzes, die Gesundheit der Bevölkerung durch einen Erlaubniszwang für Heilbehandler ohne Bestallung zu schützen, grundsätzlich mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist (vgl. BVerfGE 78, 179). Bei der Gesundheit der Bevölkerung handelt es sich um ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut, zu dessen Schutz eine solche subjektive Berufszulassungsschranke nicht außer Verhältnis steht. Dass heilkundliche Tätigkeit grundsätzlich nicht erlaubnisfrei sein soll, hat im Hinblick auf das Schutzgut Gesundheit seinen Sinn. Es geht um eine präventive Kontrolle, die nicht nur die fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten, sondern auch die Eignung für den Heilkundeberuf im Allgemeinen erfasst (vgl. BVerfGE 78, 179 <194>).

2. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung des Rechts des Beschwerdeführers aus Art. 12 Abs. 1 GG angezeigt (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die angegriffenen Entscheidungen haben Bedeutung und Tragweite dieses Grundrechts verkannt, indem sie die Tätigkeit des Beschwerdeführers als „Ausübung der Heilkunde“ im Sinne des Heilpraktikergesetzes angesehen haben. Die hieraus abgeleitete Erlaubnispflicht führt zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Berufswahlfreiheit des Beschwerdeführers. Eingriffe in die Freiheit der Berufswahl sind nach ständiger Rechtsprechung nur unter engen Voraussetzungen zum Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter und unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit statthaft (vgl. BVerfGE 93, 213 <235> m.w.N.).

a) Die Erlaubnispflicht nach dem Heilpraktikergesetz ist im Falle des Beschwerdeführers schon nicht geeignet, den mit ihr erstrebten Zweck des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung zu erreichen.

Die Heilertätigkeit des Beschwerdeführers beschränkt sich nach seinen unwidersprochen gebliebenen Angaben in Verwaltungs- und Gerichtsverfahren auf die Aktivierung der Selbstheilungskräfte seiner Patienten durch Handauflegen. Ärztliche Fachkenntnisse sind hierfür nicht erforderlich, zumal der Beschwerdeführer unabhängig von etwaigen Diagnosen einheitlich durch Handauflegen handelt.

Eine mittelbare Gesundheitsgefährdung durch die Vernachlässigung notwendiger ärztlichen Behandlung ist mit letzter Sicherheit nie auszuschließen, wenn Kranke außer bei Ärzten bei anderen Menschen Hilfe suchen. Dieser Gefahr kann aber gerade im vorliegenden Fall durch das Erfordernis einer Erlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz nicht adäquat vorgebeugt werden. Arzt und Heilpraktiker stehen einander im Behandlungsansatz viel näher als die Heiler. Wer einen Heilpraktiker aufsucht, wird den Arzt eher für entbehrlich halten, weil ein Teil der ärztlichen Funktion vom Heilpraktiker übernommen werden darf. Deshalb wird bei den Heilpraktikern das Vorliegen gewisser medizinischer Kenntnisse geprüft und für die Erteilung der Erlaubnis vorausgesetzt. Die Heilpraktikererlaubnis bestärkt den Patienten in gewisser Hinsicht in der Erwartung, sich in die Hände eines nach heilkundlichen Maßstäben Geprüften zu begeben.

Diesen Eindruck möchte der Beschwerdeführer eher vermeiden. Er entspräche nicht dem „Berufsbild“, das er seiner Antragstellung und der bisherigen Betätigung zugrunde gelegt hat. Ein Heiler, der spirituell wirkt und den religiösen Riten näher steht als der Medizin, weckt im Allgemeinen die Erwartung auf heilkundlichen Beistand schon gar nicht. Die Gefahr, notwendige ärztliche Hilfe zu versäumen, wird daher eher vergrößert, wenn geistiges Heilen als Teil der Berufsausübung von Heilpraktikern verstanden wird. Hingegen dürften ganz andersartige, ergänzende Vorgehensweisen – wie beispielsweise die Krankensalbung, das Segnen oder das gemeinsame Gebet – wohl kaum den Eindruck erwecken, als handele es sich um einen Ersatz für medizinische Betreuung.

Jedenfalls zielen die Heilpraktikererlaubnis und die ärztliche Approbation nicht auf rituelle Heilung. Wer Letztere in Anspruch nimmt, geht einen dritten Weg, setzt sein Vertrauen nicht in die Heilkunde und wählt etwas von einer Heilbehandlung Verschiedenes, wenngleich auch von diesem Weg Genesung erhofft wird. Dies zu unterbinden ist nicht Sache des Heilpraktikergesetzes.

Das Bundesverwaltungsgericht stellt in seiner Stellungnahme maßgeblich darauf ab, dass – anders als in dem mit Urteil vom 11. November 1993 (BVerwGE 94, 269) entschiedenen Fall – der Beschwerdeführer keine diagnostische Tätigkeit entfaltet, dass er nicht nur auf das Erstellen einer eigenen Diagnose verzichtet, sondern sich darüber hinaus – anders als der Heilpraktiker – auf das Handauflegen beschränke. Nach dem Erscheinungsbild entspreche die Tätigkeit daher – anders als in dem früheren Fall – weniger der ärztlichen Tätigkeit. Diese Einschätzung leuchtet ein. Je weiter sich das Erscheinungsbild des Heilers von medizinischer Behandlung entfernt, desto geringer wird das Gefährdungspotential, das im vorliegenden Zusammenhang allein geeignet ist, die Erlaubnispflicht nach dem Heilpraktikergesetz auszulösen.

b) Gesteht man Verwaltung und Gerichten im Hinblick auf die Eignung der Erlaubnispflicht nach dem Heilpraktikergesetz zur Abwehr mittelbarer Gefahren für die Volksgesundheit eine Einschätzungsprärogative zu, fehlt es vorliegend jedenfalls an der Erforderlichkeit dieser Maßnahme zum Schutz der Gesundheit.

Da die mit der Tätigkeit verbundenen Gesundheitsgefahren ersichtlich nur im Versäumen ärztlicher Hilfe liegen können, muss lediglich sichergestellt werden, dass ein solches Unterlassen nicht vom Beschwerdeführer veranlasst oder gestärkt wird. Einer Überprüfung seiner Kenntnisse und Fähigkeiten auf den Gebieten, die den Heilpraktiker kennzeichnen, bedarf es hierzu aber nicht. Ausreichend sind vielmehr charakterliche Zuverlässigkeit und verantwortungsbewusstes Handeln. Es muss gewährleistet sein, dass der Beschwerdeführer die Kranken zu Beginn des Besuchs ausdrücklich darauf hinweist, dass er eine ärztliche Behandlung nicht ersetzt. Das kann etwa durch einen gut sichtbaren Hinweis in seinen Räumen oder durch entsprechende Merkblätter, die zur Unterschrift vorgelegt werden, geschehen (vgl. hierzu auch LG Verden, MedR 1998, S. 183 mit Anmerkung Taupitz). Es ist Sache der Behörden, auf die Einhaltung derartiger Aufklärungsverpflichtungen hinzuwirken und sie durch Kontrollen der Gewerbeaufsicht durchzusetzen. Im Rahmen einer Zuverlässigkeitsprüfung kann gegebenenfalls dem Schutzbedürfnis insbesondere von unheilbar Kranken vor Fehlvorstellungen und Ausbeutung durch die Möglichkeit der Gewerbeuntersagung Rechnung getragen werden. Eine gewerberechtliche Anzeigepflicht vor Aufnahme der Heilertätigkeit kann solche Kontrollen erleichtern. Jedenfalls bekämpfen Maßnahmen dieser Art Gesundheitsgefährdungen, die durch unterlassene Heilbehandlung drohen, weit eher als die Kenntnisprüfung auf der Grundlage des Heilpraktikergesetzes.

c) Auch im Übrigen genügen die angegriffenen Entscheidungen nicht der hier notwendig strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung.

Vorliegend ist der Eingriff in die Berufswahlfreiheit nur mit mittelbaren Gefahren für den zu schützenden Gemeinwohlbelang der Gesundheit der Bevölkerung begründet worden. Damit entfernen sich Verbot und Schutzgut so weit voneinander, dass bei der Abwägung besondere Sorgfalt geboten ist (vgl. auch BVerfGE 85, 248 <261> BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats, GewArch 2000, S. 418 <419>). In solchen Fällen muss die Maßnahme gerade der Abwehr der konkreten, wenn auch nur mittelbaren Gefahr dienen, damit der Eingriff in die Berufswahlfreiheit nicht unverhältnismäßig erscheint. Daran fehlt es hier.

Die Forderung an den Beschwerdeführer, eine Heilpraktikerprüfung abzulegen, ist unangemessen, weil eine solche Prüfung mit der Tätigkeit, die der Beschwerdeführer auszuüben beabsichtigt, kaum noch in einem erkennbaren Zusammenhang steht. Die in der Heilpraktiker-Prüfung geforderten Kenntnisse in Anatomie, Physiologie, Pathologie sowie in Diagnostik und Therapie kann er sämtlich bei seiner Berufstätigkeit nicht verwerten.

3. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung beruht auf § 34 a Abs. 2 BVerfGG. Die Festsetzung des Gegenstandswertes ergibt sich aus § 113 Abs. 2 Satz 3 BRAGO (vgl. auch BVerfGE 79, 365 <366 f.>).

Jaeger Hömig Bryde

Urteil 9

Kammerbeschlüsse

2 Bestrafung eines „Wunderheilers“

GG Art. 12 I; HeilprG §§ 1 II, 5

Es verstößt gegen Art. 12 1 GG, wenn die Tätigkeit eines „Wunderheilers“, der Behandlungen Schwerkranker durch „Handauflegen“ vornimmt, als „Ausübung der Heilkunde“ im Sinne des Heilpraktikergesetzes angesehen und daraus die Erlaubnispflicht und damit zusammenhängend die strafrechtliche Sanktionierung abgeleitet wird, wenn der Betroffene nicht den Eindruck erweckt, ein nach heilkundlichen Maßstäben Geprüfter zu sein. (Leitsatz der Redaktion)

BVerfG (3. Kammer des Zweiten Senats), Beschl. v. 3. 6. 2004 – 2 BvR 1802/02

Zum Sachverhalt:
Die Verfassungsbeschwerde betrifft strafrechtliche Verurteilungen des Bf. wegen Verstößen gegen § 5 i. V. mit § 1 II HeilprG. Am 26. 11. 1996 erhob die StA gegen den Bf., welcher sich als „Wunderheiler“ betätigte, Anklage wegen Verstoßes gegen das Heilpraktikergesetz. Gegenstand der Anklage waren vor allem Behandlungen Schwerkranker durch „Handauflegen“. Das AG Frankfurt a. M. sprach den Angekl. frei. Zwar sei der Bf. nicht im Besitz einer Erlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz; diese sei jedoch auch nicht erforderlich gewesen. Das OLG Frankfurt a. M. hob dieses Urteil auf die Sprungrevision der StA hin auf (NJW 2000, 1807). Anders als die vom AG alleine in Bezug genommene verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung habe die Strafgerichtsbarkeit eine eigene Dimension des Heilkundebegriffs entwickelt, „um der Scharlatanerie und der schwindelhaften Kurpfuscherei zu begegnen“. Als Ausübung der Heilkunde gelte bereits ein Tun, das in den Behandelten den Eindruck erwecke, es ziele darauf ab, sie vor. Krankheit, Leiden und Körperschäden zu heilen oder ihnen Erleichterung zu verschaffen („Eindruckstheorie“). Das AG verurteilte daraufhin den Bf. wegen Verstoßes gegen das Heilpraktikergesetz in 28 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 250 Tagessätzen zu je 100 DM. Die dagegengerichteten Berufungen der StA und des Bf. verwarf das LG im Wesentlichen. Jedenfalls aus Sicht der behandelten Personen habe kein Zweifel daran bestanden, dass eine Heilung oder Linderung der Leiden Ziel des Handauflegens gewesen sei. Zudem sei auch von einer generellen Gefahr mittelbarer gesundheitlicher Schädigungen auszugehen, denen durch das Auslegen des Informationsblatts – aus dem sich unter anderem ergibt, dass eine ärztliche Behandlung nicht ersetzt werden könne – nicht hätte begegnet werden können. Das OLG hat die dagegen eingelegten Revisionen verworfen.

Die Verfassungsbeschwerde hatte Erfolg.

Aus den Gründen:
III. Die Verfassungsbeschwerde wird zur Entscheidung angenommen, weil dies zur Durchsetzung der in § 90 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt ist (§ 93 b i. V mit § 93 a II lit. b BVerfGG). Die Voraussetzungen des § 93 c 1 1 BVerfGG für eine der Verfassungsbeschwerde stattgebende Entscheidung der Kammer sind gegeben. Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen zu Art. 12 1 GG hat das BVerfG bereits entschieden (vgl. BVerfGE 93, 213 [235] = NJW 1996, 709; BVerfGE 97, 12 [26] = NJW 1998, 3481; BVerfG [2. Kammer des Ersten Senats], NJW RR 2004, 705). Danach ist die zulässige Verfassungsbeschwerde in einem die Entscheidungskompetenz der Kammer begründenden Sinne offensichtlich begründet.

1. Die angegriffenen Urteile verletzen den Bf. in seinem Grundrecht aus Art. 12 1 GG.

a) Zwar ist das Ziel des Heilpraktikergesetzes, die Gesundheit der Bevölkerung durch einen Erlaubniszwang für Heilbehandler ohne Bestallung zu schützen, grundsätzlich mit Art. 12 1 GG vereinbar (vgl. BVerfGE 78, 179 [192] = NJW 1988, 2290). Bei der Gesundheit der Bevölkerung handelt es sich um ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut, zu dessen Schutz eine solche subjektive Berufszulassungsschranke nicht außer Verhältnis steht. Dass heilkundliche Tätigkeit grundsätzlich nicht erlaubnisfrei sein soll, hat im Hinblick auf das Schutzgut Gesundheit seinen Sinn. Es geht um eine präventive Kontrolle, die nicht nur die fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten, sondern auch die Eignung für den Heilkundeberuf im Allgemeinen erfasst (vgl. BVerfGE 78, 179 [194] = NJW 1988, 2290).

b) Die angegriffenen Entscheidungen haben jedoch Bedeutung und Tragweite von Art. 12 1 GG verkannt, indem sie die Tätigkeit des Bf. als „Ausübung der Heilkunde“ im Sinne des Heilpraktikergesetzes angesehen haben. Die hieraus abgeleitete Erlaubnispflicht und die aus diesem Umstand resultierende strafrechtliche Sanktionierung führen zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Berufswahlfreiheit des Bf. Eingriffe in die Freiheit der Berufswahl sind nach ständiger Rechtsprechung nur unter engen Voraussetzungen zum Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter und unter strikter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit statthaft (vgl. BVerfGE 93, 213 [235] = NJW 1996, 709 m. w. Nachw.).

aa) Die Erlaubnispflicht nach dem Heilpraktikergesetz ist im Falle des Bf. schon nicht geeignet, den mit ihr erstrebten Zweck des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung zu erreichen.

Die Heilertätigkeit des Bf. beschränkt sich nach den fachgerichtlichen Feststellungen im Wesentlichen auf das Handauflegen. Ärztliche Fachkenntnisse sind hierfür nicht erforderlich, zumal der Bf. unabhängig von etwaigen Diagnosen einheitlich durch Handauflegen handelt. Eine mittelbare Gesundheitsgefährdung durch die Vernachlässigung einer notwendigen ärztlichen Behandlung ist mit letzter Sicherheit nie auszuschließen, wenn Kranke nicht bei Ärzten, sondern bei anderen Menschen Hilfe suchen. Dieser Gefahr kann aber gerade im vorliegenden Fall durch das Erfordernis einer Erlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz nicht adäquat vorgebeugt werden. Arzt und Heilpraktiker stehen einander im Behandlungsansatz viel näher als die Heiler. Wer einen Heilpraktiker aufsucht, wird den Arzt eher für entbehrlich halten, weil ein Teil der ärztlichen Funktion vom Heilpraktiker übernommen werden darf. Deshalb wird bei den Heilpraktikern das Vorliegen gewisser medizinischer Kenntnisse geprüft und für die Erteilung der Erlaubnis vorausgesetzt. Die Heilpraktikererlaubnis bestärkt den Patienten in gewisser Hinsicht in der Erwartung, sich in die Hände eines nach heilkundlichen Maßstäben Geprüften zu begeben (vgl. BVerfG [2. Kammer des Ersten Senats], NJW-RR 2004, 705). Nach den fachgerichtlichen Feststellungen vermeidet der Bf. diesen Eindruck. Ungeachtet dessen, dass von dem Handauflegen vornehmlich Personen betroffen waren, deren vorangegangene ärztliche Behandlung erfolglos geblieben war, hielt der Bf. die Kranken in allen Fällen dazu an, weiter mit der Schulmedizin zusammenzuarbeiten und den Kontakt zu den behandelnden Ärzten nicht abzubrechen.

Ein so genannter Wunderheiler, der spirituell wirkt und den religiösen Riten näher steht als der Medizin, weckt im Allgemeinen die Erwartung auf heilkundlichen Beistand schon gar nicht. Die Gefahr, notwendige ärztliche Hilfe zu versäumen, wird daher eher vergrößert, wenn geistiges Heilen als Teil der Berufsausübung von Heilpraktikern verstanden wird (vgl. BVerfG [2. Kammer des Ersten Senats], NJW-RR 2004, 705). Jedenfalls zielen die Heilpraktikererlaubnis und die ärztliche Approbation nicht auf rituelle Heilung. Wer Letztere – insbesondere bei einer vorangegangenen Erfolglosigkeit schulmedizinischer Behandlung in Anspruch nimmt, geht einen dritten Weg. Er setzt sein Vertrauen nicht in die Heilkunde und wählt etwas von einer Heilbehandlung Verschiedenes, wenngleich auch von diesem Weg Genesung erhofft wird. Dies zu unterbinden, ist nicht Sache des Heilpraktikergesetzes. Je weiter sich das Erscheinungsbild des Heilers von einer medizinischen Behandlung entfernt, desto geringer wird das Gefährdungspotenzial, das im vorliegenden Zusammenhang alleine geeignet ist, die Erlaubnispflicht nach dem Heilpraktikergesetz auszulösen (vgl. BVerfG [2. Kammer des Ersten Senats], NJW RR 2004, 705).

bb) Ferner fehlt es hier auch an der Erforderlichkeit der Erlaubnispflicht – und der damit zusammenhängenden Strafdrohung – zum Schutz der Gesundheit.

Da die mit der Tätigkeit verbundenen Gesundheitsgefahren ersichtlich nur im Versäumen ärztlicher Hilfe liegen können, muss lediglich sichergestellt werden, dass ein solches Unterlassen nicht vom Bf. veranlasst oder gestärkt wird. Einer Überprüfung seiner Kenntnisse und Fähigkeiten auf den Gebieten, die den Heilpraktiker kennzeichnen, bedarf es hierzu aber nicht. Ausreichend sind vielmehr charakterliche Zuverlässigkeit und verantwortungsbewusstes Handeln. Es muss gewährleistet sein, dass der Bf. die Kranken zu Beginn des Besuchs ausdrücklich darauf hinweist, dass er eine ärztliche Behandlung nicht ersetzt. Hierfür hat der Bf. Sorge getragen; ob darüber hinausgehend das bloße Auslegen entsprechender Informationsblätter ausreichend gewesen wäre, kann daher dahinstehen (vgl. hierzu LG Verden, MedR 1998, 183 m. Anm. Taupitz). Kontrollen der Gewerbeaufsicht können die Einhaltung derartiger Aufklärungsverpflichtungen durchsetzen; eine gewerberechtliche Anzeigepflicht kann eine Kontrolle erleichtern. Einer Kenntnisprüfung auf der Grundlage des Heilpraktikergesetzes bedarf es für die Bekämpfung von Gesundheitsgefährdungen im vorliegenden Zusammenhang nicht (vgl. BVerfG [2. Kammer des Ersten Senats], NJW-RR 2004, 705).

c) Auch im Übrigen genügen die angegriffenen Entscheidungen nicht der hier notwendig strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung. Vorliegend ist der Eingriff in die Berufswahlfreiheit nur mit mittelbaren Gefahren für den zu schützenden Gemeinwohlbelang der Gesundheit der Bevölkerung begründet worden. Damit entfernen sich Verbot und Schutzgut so weit voneinander, dass bei der Abwägung besondere Sorgfalt geboten ist. Die Gefahren müssen hinlänglich wahrscheinlich und die gewählten Mittel eindeutig Erfolg versprechend sein (vgl. auch BVerfGE 85, 248 [261]; BVerfG [2. Kammer des Ersten Senats], NJW RR 2004, 705). Insbesondere an Letzterem fehlt es hier. Der Bf. hätte auf der Grundlage der fachgerichtlichen Rechtsauffassung seine Verurteilung nur abwenden können, indem er die für die Erlaubniserteilung nach dem Heilpraktikergesetz erforderliche Heilpraktikerprüfung abgelegt hätte. Diese Forderung ist jedoch unangemessen, weil eine derartige Prüfung mit der Tätigkeit, die der Bf. ausübt, kaum noch in einem erkennbaren Zusammenhang steht. Die in der Prüfung vorausgesetzten Kenntnisse kann der Bf. bei seiner Berufstätigkeit nicht verwerten (vgl. BVerfG [2. Kammer des Ersten Senats], NJW-RR 2004, 705).

2. Auf dieser Grundlage bedarf es keiner weiteren Prüfung, ob die fachgerichtliche Auffassung, wonach die Tätigkeit eines Wunderheilers durch Handauflegen der Erlaubnispflicht nach dem Heilpraktikergesetz unterliege, den möglichen Wortsinn des Gesetzes als äußerste Grenze einer zulässigen richterlichen Interpretation (vgl. BVerfGE 92, 1 [12] = NJW 1995, 1141) überschritten hat.

Anm. d. Schriftltg.:
Zur Erlaubnis für die Tätigkeit eines „Wunderheilers“ vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 1999, 40; zur Anerkennung eines Heilberufs als freiberufliche Tätigkeit s. BFH, DStR 2004, 130.

Quelle: NJW 40/2004, 2890f.